台灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第三三五О號
上 訴 人
即 被 告 甲○
乙○○
共 同
選任辯護人 范振星律師
右上訴人，因違反醫師法案件，不服臺灣桃園地方法院，八十九年度易字第一０四一
號，中華民國八十九年五月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察
署八十八年偵字第一八六六四號、八十九年度偵字第五三三六號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前曾於民國八十一年間因違反醫師法案件，經台灣新竹地方法院判處有期 徒刑一年，緩刑三年，經本院於八十一年十二月二十四日上訴駁回確定（不構成 累犯）。其係桃園縣中壢市○○路五七九號「國裕診所」之醫師，仍不知警惕， 明知甲○係未取得醫師資格之人，依法不得從事醫療行為仍予僱請，二人並基於 共同犯意之聯絡，自八十七年八月九日起至八十八年十二月十三日止，共同在上 開「國裕診所」執行醫療業務，甲○並為前來求診之患者，從事診斷、麻醉、手 術、縫線等醫療行為，迨於八十八年十二月十三日上午十時十五分許，甲○為患 者楊錦榮，執行割除包皮、縫合傷口，乙○○在旁監視時，為桃園縣衛生局之黃 振樺、鄭麗瑛、施秀等人當場查獲，並扣得患者楊錦榮之診療記錄單乙紙。二、案經桃園縣衛生局函送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○均矢口否認有何右揭犯行，被告乙○○辯稱：國 裕診所是伊在看診，診斷、治療都是伊親自為之，甲○是其助手負責手術前之準 備工作；被告甲○則辯稱：伊在「國裕診所」只有傳器械給醫師，伊未參與醫療 行為云云。經查：（一）證人即患者楊錦榮於八十八年十二月十三日，在國裕診 所接受桃園縣衛生局黃振樺、鄭麗瑛、施秀等人訪察時證稱：伊於八十八年十二 月十三日上午約十時十分左右抵達「國裕診所」，由穿西裝的劉醫師看診，檢查 後表示伊確實需要做包皮切除手術，繳了五千元後，由穿背心的李先生（指甲○ ）為伊執行剔毛、消毒、手術，期間劉醫師只是在旁觀察協助並未實際參與手術 等語，此有訪問紀要在卷（見八十八年度偵字第一八六六四號偵查卷第三頁）； 證人楊錦榮於偵查中則證稱：是由乙○○診斷並說要割包皮，首先由甲○幫伊除 毛，然後乙○○就進來，伊當時躺在手術台上，由何人操刀伊不清楚，約半小時 後手術完畢，包紗布是由甲○處理等語（見同前偵查卷第三十二頁反面）；證人 楊錦榮於原審證稱：甲○及乙○○都有幫伊看診，甲○有幫伊看包皮說過長需割 除，甲○就幫伊剔毛、消毒，誰幫伊手術伊未注意，但甲○在醫院內之時間較長 ，後來是甲○幫伊包紮等語（見原審卷十七頁反面）。（二）證人即桃園縣衛生 局之人員施秀於原審證稱：之前因接獲檢舉「國裕診所」有誇大不實之廣告，所
以於八十八年十二月十三日前往聯合查察，準備加以輔導，到「國裕診所」時， 我同事黃振樺先進入，伊則在外面看「國裕診所」之廣告招牌，後來黃振樺走出 來跟我說，診所內只有甲○一人在為患者楊錦榮作包皮割除手術，伊等人及請求 派出所派警支援，進入「國裕診所」後，發現甲○站在手術台旁邊，為楊錦榮作 切除包皮之手術，乙○○則站在手術間門口，我們約於當日上午十時十五分許進 入至手術完畢之期間，乙○○都在跟伊等人解釋手術之情形，只有甲○一人在手 術間內進行手術等語（見原審卷第十八頁）。證人即當日同往查察之桃園縣衛生 局人員黃振樺、鄭麗瑛亦證述施秀之證言屬實在卷（見原審卷第十八頁反面）。 並有桃園縣衛生局八十八年十二月十四日八八桃衛三字第四一三三號函、桃園縣 衛生局檢查醫事業務現場處理紀錄表、診療紀錄單各乙紙及現場照片十幀在卷（ 見偵查卷第一頁、第二頁、第七頁至十頁）。（三）被告乙○○亦於桃園縣衛生 局人員訪談時供稱：伊知道不具醫事人員資格者，不得擅自執行相關之診療業務 ，故於楊錦榮接受手術過程中均在旁監督（見同上偵卷第六頁反面）。被告甲○ 接受衛生局人員訪問時辯稱：其在診所內幫乙○○作助手，擔任縫線、包傷口等 工作云云（見同上偵卷第四頁反面）嗣於原審則改稱：伊在「國裕診所」從事雜 役、抄病歷表、翻譯及手術器械工作，並未幫患者消毒、包紮云云（見原審卷第 十七頁反面）。據上，依證人楊錦榮於接受衛生局人員訪問時已詳細供明係由被 告甲○執行割包皮手術，核與證人即衛生局之人員施秀、黃振樺、鄭麗瑛證述之 情節相符，可見當時確由被告甲○為證人楊錦榮執行包皮割除手術。至證人楊錦 榮於偵查中及原審雖改稱不知何人幫其手術云云，顯係迴避之詞。蓋證人楊錦榮 接受包皮割除手術，只須局部麻醉，是其接受手術時意識仍有保持清醒狀態，焉 有不知何人執行手術之理。況依被告乙○○於接受衛生局人員訪問時所供其是在 旁監督等語，益徵當時係由被告甲○為證人楊錦榮執行手術，否則被告乙○○焉 需在旁監督？且被告甲○前後所辯不一，顯係飾詞卸責。綜上，足徵被告等所辯 委無足採。本件事實已臻明確，是辯護人聲請本院再為傳訊證人楊錦榮、黃振樺 顯無必要，併此敘明。本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定，自應依法論科。二、按醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親 自執行，未具合法醫師資格者縱在醫師親自指導下亦不得為之，或「協助」醫師 為之，否則即構成違反醫師法第二十八條之規定，行政院衛生署七十七年八月三 十日衛署醫字第七四八七五一號函釋在卷（見偵查卷第十一頁）。被告甲○為未 取得合法醫師資格之人，而擅自為病患執行醫療手術，係犯醫師法第二十八條第 一項前段之罪。被告乙○○雖有醫師資格，惟其僱請無醫師資格之被告甲○為上 開醫療行為，依刑法第三十一條第一項規定，被告乙○○與甲○應構成醫師法第 二十八條第一項前段之罪之共同正犯。原審經詳察，以被告二人罪證明確，適用 上開法條，並分別審酌被告乙○○、甲○二人犯罪之動機、目的、手段與所生之 危害與犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑一年二月，並諭知手術刀、鉗子、 縫針各一支係被告甲○為患者楊錦榮手術所用之器械，雖未扣案，但不能證明業 已滅失，應依醫師法第二十八條第一項中段之規定宣告沒收，另扣案之楊錦榮診 療紀錄單乙紙，其內容係記載病患之資料及診療過程，可作為日後就診之參考， 不宜沒收，經核均無不合，量刑亦稱妥當。被告二人上訴否認犯罪，為無理由；
被告乙○○並稱因年邁自願退休及註銷醫師執照，不再執行醫療業務，被告二人 自無再犯之虞，請求緩刑云云，惟被告乙○○前於八十一年因違反醫師法，曾經 判處有期徒刑一年，緩刑三年確定，此有本院被告乙○○全國前案紀錄可憑，被 告乙○○竟不知警惕，枉顧病患之身體健康，僱請無醫師資格之被告甲○為病患 執行手術，是被告二人之行為，均不宜緩刑。是被告二人之上訴，均無理由，應 予駁回。
三、本件被告二人之犯行，係自八十七年八月九日起為之，檢察官起訴認被告二人之 犯行係自八十六年間起，惟八十六年間起至八十七年八月八日止，並無積極證據 證明被告二人有上揭犯行，是此部分自屬犯罪事實不能證明，惟此部分與上開有 罪部分係實質上一罪，是此部分自無庸另為無罪諭知，原審認起訴書載犯罪時間 自八十六年間起為誤載，顯係誤會，併予更正敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 李 世 貴
法 官 陳 憲 裕
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 育 妃
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
醫師法第二十八條第一項：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科一萬元以上五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢 業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定者。
四、臨時施行急救者。