臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第3310號
原 告 蔡禎昌
被 告 李天寶
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國109 年
1 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告為代書，以訴外人張富需短期周轉為由，介 紹張富向原告借款新臺幣（下同）250 萬元，並保證張富還 款無虞，原告因信任被告之專業，經由被告取得張富已簽妥 之不動產抵押借款契約書（下稱系爭抵押借款契約）及張富 簽發之面額250 萬元本票（下稱系爭本票），乃預扣3 個月 利息165,000 元借款予張富，詎張富僅再付息4 個月即未再 還款，嗣原告始知被告辦理由張富以坐落臺北市○○區○○ 段○○段000 ○00000 ○00000 地號土地及其上門牌號碼同 市區○○○路0 段000 號14樓之3 建物（下合稱系爭不動產 ）設定予原告之抵押權（下稱系爭抵押權），係第二順位抵 押權，致原告於臺灣臺北地方法院104 年度司執字第74680 號強制執行事件僅分配受償445,979 元，被告識人不明，有 過失且可歸責，致原告受不法侵害，爰依侵權行為及不完全 給付之法律關係，擇一依民法第185 條第1 項、第227 條第 1 項、第2 項規定，訴請被告賠償等語。並聲明：被告應給 付原告4,735,601 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、被告則以：被告僅係單純介紹張富向原告借款，並有提供記 載張富以系爭不動產設定先順位抵押權予先順位抵押權人之 系爭不動產登記謄本予原告審閱，故原告知悉系爭不動產已 設定有先順位抵押權人及系爭抵押權乃係後順位抵押權，並 經原告自行評估系爭不動產價值及借款風險且同意借款後， 被告乃將張富簽立之系爭抵押借款契約及簽發之系爭本票交 予原告，並辦理系爭抵押權設定，被告無過失等語資為抗辯 。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張被告介紹張富向其借款250 萬元，經由被告取得張 富簽立之系爭抵押借款契約及簽發之系爭本票，並由被告辦 理系爭抵押權設定，原告乃預扣3 個月利息165,000 元借款 予張富，但張富僅付息4 個月即未再還款，嗣原告於臺灣臺 北地方法院104 年度司執字第74680 號強制執行事件分配受
償445,979 元等事實，業據提出系爭抵押借款契約、系爭本 票、臺灣臺北地方法院104 年度司執字第74680 號債權憑證 暨繼續執行紀錄表為證（見本院卷第85頁至第89頁、第93頁 至第101 頁），且為被告所不爭執（見本院卷第76頁至第77 頁），堪信為真實。
四、本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條定有明文。主張法律關係存在之當事人， 應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責。又 民法第184 條第1 項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵 害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者 ，應就對造有故意或過失之不法侵害行為負舉證責任。另債 務不履行（給付不能、給付遲延、不完全給付）責任，以債 之關係存在及債權人因債務人債務不履行而受損害為要件， 故主張對造應負債務不履行責任者，應就兩造間存在債之關 係及因對造債務不履行而受損害負舉證責任。
㈡原告主張被告應負過失侵權行為責任，既為被告所否認，依 前開舉證責任分配法則，自應由原告就被告有過失之不法侵 害行為負舉證之責。查原告主張被告向其保證張富還款無虞 云云，既為被告所爭執，原告復未舉證以實其說，則原告就 此主張，自無可採。又依原告於另案偵查中陳稱：我當時有 評估張富提供的系爭不動產有價差可設定二胎以清償借款， 第一銀行的抵押權是第一順位，系爭抵押權是第二順位，張 富亦有簽發本票供擔保等語，有另案臺灣士林地方法院107 年度偵字第2897號不起訴處分書可查（見本院卷第83頁）， 並觀之系爭抵押借款契約明確記載「同意設定完成先行撥付 200 萬元助還『二胎』劉崑亮後，其餘款項扣除代書費、手 續費及一切必要費用後撥入張富帳戶內」等節（見本院卷第 87頁），非但可知原告借款予張富時清楚知悉張富已以系爭 不動產設定先順位抵押權予先順位抵押權人且系爭抵押權乃 後順位抵押權，亦足見本件係經原告自行衡量借款予張富之 不確定性與風險，並要求張富簽發等額本票供擔保與設定系 爭抵押權以降低借款風險，及經原告自行評估系爭不動產設 定先順位抵押權後之剩餘價值尚足以清償借款後，始同意借 款予張富，並從中收取借款利息，自難認被告有何過失之不 法侵害行為可言，是原告主張不知系爭抵押權係後順位抵押 權，被告有過失云云，殊非可採，原告復未舉證證明被告有 何過失之不法侵害行為，則原告依侵權行為之法律關係，訴 請被告賠償，洵屬無據，應予駁回。
㈢原告主張被告應負不完全給付責任，既為被告所否認，依前
開舉證責任分配法則，自應由原告就兩造間有債之關係存在 及因被告不完全給付而受損害負舉證之責。查兩造間無債之 關係存在，既為兩造所不爭執（見本院卷第76頁、第77頁） ，堪信為真，原告復未舉證證明被告有何不完全給付之事實 ，則原告依不完全給付之法律關係，訴請被告賠償，自屬無 據，應予駁回。
五、綜上所述，原告依侵權行為及不完全給付之法律關係，擇一 依民法第185 條第1 項、第227 條第1 項、第2 項規定，訴 請被告給付4,735,601 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5 ％計算之利息，均為無理由，應予駁 回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌 後與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
民事第五庭 法 官 陳佳君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
書記官 李淑卿