臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第一七九八號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右上訴人，因被告證券交易法案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度易字第一六九
二號，中華民國八十九年一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢
察署八十七年度偵字第二二一七四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○（前於民國（下同）八十二年間因違反證券交易法案件，經原審判處有期 徒刑四月，緩刑三年確定）原其係台北市○○○路○段八十八號十樓之二顧德證 券投資顧問股份有限公司（下稱顧德投顧公司）研究員，於八十七年四月七日離 職後，未經財政部證券管理委員會之核准，自民國八十七年四月下旬起及於同年 六月十八日起至同年九月十九日止，代理其於顧德公司所招攬之客戶倪集群及甲 ○○從事提供股票買賣建議、分析、推薦並代理股票買賣投資（俗稱代客操作） 之證券投資顧問業務，約定如有獲利乙○○抽取二成，違法經營證券投資顧問事 業。
二、案經甲○○告發由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○固坦承有為甲○○及倪集群代理股票下單買賣，惟矢口否認有何 犯行，辯稱：原僅以朋友立場，接受甲○○、倪集群委託代理操作股票買賣，是 他們主動找他幫忙；並具狀辯稱：（一）被告乃應渠等請託，投資盈虧由渠等自 負、亦無約定報酬或抽佣之情事；（二）行政院所訂定證券投資顧問事業定義及 業務範圍，未經於證券交易法第十八條第二項具體明確授權，超出一般人民所得 預見之範圍，顯與憲法第二十三條及刑法第一條保障人民權利之意旨不符（三） 受他人全權委託代理買賣股票，而全未從事證券投資顧問事業管理規則第五條所 列投顧業務者，與經營證券投資顧問事業不相當；（四）所謂事業係指公司合夥 、法人等結合資金、人員之組織體，不包括單純之自然人等語。二、惟查，被告乙○○未經主管機關核准，接受甲○○及倪集群之委任，提供股票買 賣建議分析，並代理下單買賣，業據告發人甲○○指述不移，證人倪集群亦證稱 ：我是八十七年三月加入顧德公司會員，當時有一助理到我家要求我們加入，三 個月十萬元，由王漢（乙○○）代我操作，我自己沒有買賣，... 實際上由王漢 決定股票買賣，... 他抽二成，當時由他太太到我家收取十六萬元等語（見本院 八十八年六月二十二日訊問筆錄），被告乙○○於原審訊問時亦自承有作買賣上 之建議供參考，並幫他打電話，有代為分析、推薦股票等情，此外，並有元大證 券北投分公司客戶歷史交易資料影本九張、世華聯合商業銀行00000000 000號活期儲蓄存款存摺影本一份、收據影本乙份、委任契約書影本乙份附卷 可資佐證，足證被告乙○○所為已屬從事證券投資顧問業務行為；至被告辯稱係 受告發人甲○○、倪集群之請託而代理買賣股票云云，惟查，從事證券投資顧問 事業，以經主管機關核准為必要，自難經客戶委任而免其罪責，而證人蔡振芳證
稱於八十七年三月二十九日去倪集群家，他們說想請王瀚老師操盤，至於他們之 間所談何事則不清楚等語，亦難為有利於被告之認定。被告犯行洵堪認定，應予 依法論科。
三、按經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准，證券交易法第十八條第一項定 有明文，違反該項規定，應依同法第一百七十五條規定處罰。另依證券投資顧問 事業管理規則，第四條規定，經營證券投資顧問事業，以股份有限公司組織為限 ，其實收資本額不得少於新台幣一千萬元，係規定核准經營證券投資顧問事業之 設立要件，非謂違法經營證券投資顧問事業者，限於公司組織之型態，又同法第 一百七十九條既規定法人違反本法之規定者，依本章各條之規定，處罰其為行為 之負責人，顯見個人如違反本法之規定，可逕依本章各條之規定處罰。被告乙○ ○既未經主管機關核准，對客戶提供證券投資有關事項之研究分析意見或建議， 並代理客戶從事證券投資下單買賣之證券投資顧問行為，應依同法第一百七十五 條規定處罰。
四、核被告乙○○所為係違反證券交易法第十八條第一項之規定，應依同法第一百七 十五條之規定論處。原審審酌被告犯罪之動機、目的、所受之刺激、手段、品行 、智識程度、所生危害，被告前有違反同類型案件，經諭知緩刑之前審紀錄，仍 不知悔改及犯罪後之態度等一切情狀，適用證券交易法第十八條第一項、第一百 七十五條，刑法第十一條前段、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條諭知 乙○○違反營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准之規定，處有期徒刑陸月 ，如易科罰金，以參佰元折算壹日，經核其認事用法均無違誤，應予維持。五、公訴意旨另以：被告乙○○自八十七年三月間起，在顧德證券投資顧問股份有限 公司，代理不特定之客戶從事代客操作股票投資之事業云云，按犯罪事實應依證 據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。 經查，證人洪水木、蔡鴻霖、張建、吳振榮、洪秀美、林金鶯、張謝桂花於偵查 中均證稱渠等於八十七年三月間參加三個月一季，一個月後即離開，後由別人繼 續服務，渠等未委任被告乙○○操作等語；證人周江松、李秀尾、蔡榮源、林春 森到庭證稱：渠等係參加顧德投顧公司為會員，傳真股票的推薦資料以顧德名義 傳真，未與被告乙○○有個人接觸，未委由被告投資操作等語，依上開證人之證 言，尚難認被告乙○○有從事為其他客戶為股票投資顧問之行為，公訴人指訴此 部份之犯罪事實即無法證明，惟與前開有罪部分有實質上一罪之關係，爰不另為 無罪之諭知，附此敘明。
六、上訴意旨，無非謂被告迄未與告發人甲○○達成民事和解，原審量刑太輕云云。 惟按被告所犯之罪，其最重本刑為二年以下有期徒刑，其所涉之法益本質上為侵 害社會法益而著個人法益，告發人不得請求附帶民訴，自亦無所謂是否達成民事 和解之問題，原審既已審酌一切情狀，量處被告有期徒刑六月，並依法諭知易科 罰金之折算標準，殊難空言指摘原判決量刑太輕，且易科罰金之准駁，尚須因身 體、職業、教育及家庭，執行顯有困難者始得准許，刑法第四十一條定有明文， 並非法院諭知易科罰金，一律准予易科執行，故檢察官之上訴難認有理由，上訴 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條條判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 戴 章 甫
法 官 黃 金 富
法 官 林 銓 正
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉 倫 楨
中 華 民 國 八十九 年 六 月 五 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
證券交易法第十八條
經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。
前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。證券交易法第一百七十五條
違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。
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