臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第939號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳柏倫
選任辯護人 施習盛律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方檢察署
檢察官提起公訴（105 年度偵字第15624 號），再由臺灣桃園地
方法院移送前來（105 年度訴字第708 號），本院判決如下：
主 文
陳柏倫轉讓第二級毒品達淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。
事 實
一、陳柏倫明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品達淨 重10公克以上之犯意，於民國105 年4 月3 日某時，在新北 市林口區復興二路松鶴汽車旅館內，轉讓約25公克（淨重超 過18.7523 公克）甲基安非他命予王發蓬。嗣因王發蓬於10 5 年4 月12日10時45分，在新北市○○區○○路000 巷0 號 住處，為警持搜索票執行搜索時，扣得上開自陳柏倫處取得 所餘之甲基安非他命12包（淨重總計：18.7523 公克，驗餘 淨重總計：18.6069 公克），始循線查悉上情，並於105 年 6 月29日18時許，在新北市○○區○○○路00號前拘提陳柏 倫到案，當場扣得甲基安非他命2 包（淨重總計：34.2460 公克，驗餘淨重總計：34.1690 公克）及隨身手機1 支。二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣桃園地方檢察署（ 下稱桃園地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查被告陳柏倫及辯護人對於下列引用證明犯罪事 實之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均同 意有證據能力（見本院卷第220 頁至第224 頁），且均未於 言詞辯論終結前再為爭執或聲明異議，經本院審酌該等證據 之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定
事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能 力。
二、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面 解釋，亦有證據能力。
三、至辯護人固主張證人王發蓬於警詢、偵查時之證詞為被告以 外之人於審判外之陳述，因未經交互詰問無證據能力，但本 院未引用上開證詞證明被告犯罪事實，故此部分是否有證據 能力，即不予逐一論駁，本院於此一併說明清楚。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開全部犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、準備程序及審 理時均坦承不諱（見桃園地檢105 年度偵字第15624 號卷， 下稱【桃檢15624 號卷】，第20頁至第21頁背面；105 年度 偵字第14639 號卷二，下稱【桃檢14639 號卷二】第76頁至 第79頁；本院卷第218 頁、第270 頁），與證人到庭之證述 大致相符（見本院卷第259 頁至第265 頁），並有臺灣桃園 地方法院（下稱桃園地院）搜索票1 紙、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各2 份、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第OO OOOOOOOO、0000000000號鑑驗書各1 份、交通部民用航空局 航空醫務中心105 年8 月4 日航藥鑑字第0000000 、000000 0Q號毒品鑑定書各1 份在卷可稽（見桃園地檢105 年度偵字 第8169號卷，下稱【桃檢8169號卷】，第19頁至第21頁背面 、第160 頁至第163 頁；桃檢15624 號卷第35頁至第38頁、 第105 頁至第106 頁），另有警方搜索證人住處扣得之甲基 安非他命12包及拘提被告時扣得之甲基安非他命2 包、手機 1 支可資佐證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應可 採信，被告犯行可以明確認定，是本件事證明確，應依法論 科。
叁、論罪科刑：
一、被告於審理時供稱：給證人25公克的甲基安非他命本來要自 己施用，剛好證人跟我借，我就把買到的先借他，並不是特 地去幫證人購買等語（見本院卷第269 頁至第270 頁），可 知證人向被告索取毒品前，被告即已取得毒品，並對該毒品 有實質上的支配權利，同時也是基於與證人平等的相對地位 進行毒品移轉，並非從屬於證人而幫助證人取得毒品。又證 人於本院證稱：我於105 年4 月12日被查獲的12包甲基安非 他命，就是105 年4 月3 日向被告拿的毒品剩下的等語（見 本院卷第264 頁），該12包甲基安非他命送鑑後確認淨重總 計為18.7523 公克，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書1 紙在卷可證（見桃檢8169號卷第163 頁），足認被告轉讓甲
基安非他命予證人時，已超過行政院98年11月20日發布之「 轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定第二級毒品淨重10公克 以上之標準，是核被告所為係犯毒品危害防制條例第8 條第 2 項、第6 項之轉讓第二級毒品達淨重10公克以上之罪（法 定刑較藥事法第83條轉讓禁藥罪為重，應優先適用）。又被 告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，應被轉讓之高度行 為所吸收，不另論罪。
二、變更起訴法條之說明：
（一）按若非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒 品與他人，僅得以轉讓罪論處。又所謂意圖，係犯罪構成 之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有 販賣之意圖，須以嚴格之證據證明之，必須有相當之客觀 事實，足以表徵其主觀意念，始能認為有販賣意圖。（二）查證人於本院證稱：我先問被告有沒有毒品，請被告先借 我，但身上沒有錢，被告說沒有關係，等我有東西再還他 就好，所謂的東西就是指25公克的甲基安非他命。而且那 時候我想說過幾天等我從另外一個人那邊拿到東西，就可 以把借的毒品還他，在我的認知上就是還被告25公克的甲 基安非他命等語（見本院卷第260 頁至第264 頁），可知 被告並非主動詢問證人是否需要毒品，而是證人先向被告 索取毒品始展開對話，且被告也沒有向證人收取任何價金 ，又被告於警詢、偵查時均稱2 人為一般朋友關係（見桃 檢15624 號卷第21頁；桃檢14639 號卷二第79頁），於此 情形，倘若被告真有營利的意圖，豈會將毒品交給交情僅 僅一般、當下又沒有錢的證人？證人何時會從另外的來源 取得毒品亦不可知，況且被告交付的甲基安非他命為25公 克，數量實非少數，也有一定的市場價值，被告這樣反而 是必須承受更大的風險，因為證人可能從此不與被告聯絡 ，或是根本沒有能力另外取得毒品。
（三）此外，證人另證稱：被告的意思是要我還毒品，並沒有要 跟我收錢，至於新臺幣（下同）2 萬元是我先提的，因為 我從別人那邊拿那些數量的毒品就是2 萬元，但被告說不 用，並說我有東西再還他等語（見本院卷第263 頁），也 說明2 萬元一事並非被告主動提起，甚至證人覺得另外取 得毒品太麻煩，想要直接以金錢交易的方式償還被告所交 付的毒品時，卻遭到被告的拒絕，更加證明被告交付毒品 是基於朋友關係對於證人的信賴，而非主觀上有任何營利 的意圖，因為倘若真的是要藉由交付毒品來賺錢，當證人 提及交付2 萬元時，應該是會欣然應允，因為金錢的流通 性更高、更方便，被告實在沒有理由捨此不為，去等待一
個日後不一定會實現的承諾，因此，被告主觀上是否真有 營利的意圖實在不是沒有疑問。
（四）雖然公訴意旨認為被告主觀上有販賣毒品的犯意，並以證 人於偵查、警詢之證述為據，然而證人先於偵查時證稱： 扣案毒品係於105 年3 月中在松鶴汽車旅館外面跟被告花 3 萬元16克的安非他命等語（見桃檢8169號卷第56頁）， 嗣於警詢證稱：在我被查獲前一個禮拜左右，在松鶴汽車 旅館內，以2 萬元向被告購買25克安非他命，但是只交貨 我還沒給他錢等語（見桃檢8169號卷第109 頁背面），對 於毒品的數量、價格前後證述並未一致，且上開證詞均未 經證人具結以為擔保，真實性不高，況且證人另於本院證 稱：我之所以會說用2 萬元購買25公克的甲基安非他命， 是因為警察說如果沒有東西還被告，25公克的甲基安非他 命多少錢，但我確定當天沒有拿錢給被告，所以我堅持筆 錄一定要記載只有交貨沒有給錢，警員就記錄是用2 萬元 買25公克安非他命等語（見本院卷第264 頁），更加證明 上揭證人於警詢之陳述是否與客觀事實相符已有疑問，無 從根據證人於偵查、警詢所述逕認被告主觀上營利之意圖 。
（五）至於檢察官認為被告於警詢、桃園地院之準備程序及本院 審理時之供述前後不一致，並強調被告於審理期日前都緊 咬證人沒有還2 萬元，從來沒有提到還毒品的事情，以此 認定被告販賣毒品的行為，然而在沒有足夠的積極證據可 以使本院獲得被告主觀上有營利意圖之確信前，即便被告 前後供述不一致，導致被告的辯解不能成立，亦不能直接 認為被告係意圖營利而販出毒品。
（六）綜上所述，被告自到案後，於警詢、偵查及審理階段均陳 稱所交付的毒品是「借」證人的，並非基於營利意圖而販 賣，應屬有本，公訴意旨認為被告係犯販賣第二級毒品罪 ，容有誤會。但不管是本院所認定被告成立的轉讓第二級 毒品達淨重10公克以上之罪或販賣第二級毒品罪，均含持 有及交付毒品之行為，構成要件有相當之共同性，差別僅 在主觀上有沒有營利之意圖，兩者基本社會事實應屬同一 ，並不會發生混淆或誤認的情況，又本院於辯論前已當庭 告知檢察官、被告及辯護人變更後之罪名（見本院卷第 271 頁），並不會妨害被告防禦權的行使，亦不會對檢察 官有所突襲，是依刑事訴訟法第300 條之規定，變更本件 起訴法條。
三、本件應依累犯規定加重最低本刑：
（一）依司法院釋字第775 號解釋之意旨，法院就符合累犯要件
之被告，應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等 事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前 後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之 執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服 社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質 、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等 情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過 其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。（二）被告前於①94年間因連續施用第二級毒品案件，經本院以 94年度簡字第3006號判決處有期徒刑5 月，並經本院以94 年簡上字第471 號判決駁回上訴確定；②94年因轉讓第二 級毒品、持有第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第11 77號判決分別處有期徒刑1 年6 月、4 月，上訴後撤回上 訴而告確定；③於94年因運輸第二級毒品案件，經本院以 94年度重訴字第40號判決處有期徒刑8 年，經臺灣高等法 院（下稱高院）以94年度上訴字第3714號判決撤銷，並判 處有期徒刑8 年，嗣經最高法院以95年度台上字第1729號 判決駁回上訴確定。上開案件所宣告得減刑之罪刑，經本 院以96年度聲減字第4880號裁定減刑並與不得減刑之罪刑 定應執行有期徒刑8 年10月確定，被告於101 年9 月13日 因縮短刑期假釋出監，並於103 年3 月20日保護管束期滿 未經撤銷視為執行有期徒刑完畢，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可稽。
（三）被告於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，且被告施用、轉讓、持有、運輸第二級毒品罪 的前科與本案涉犯之轉讓第二級毒品達淨重10公克以上之 罪全屬故意犯罪，而且均與第二級毒品有所關聯，可見被 告漠視毒品所帶來對於自身以及社會的危害，無法有效禁 戒毒品，又被告實際入監執行有期徒刑，刑期非短，保護 管束期滿後再犯與毒品相關的犯罪，可見被告對於毒品類 型的犯罪有特別惡性，刑罰感應力較為薄弱，經本院依前 揭司法院釋字之意旨，考量上開各情後，認為本件有依刑 法第47條第1 項之規定，論以累犯，加重最低本刑的必要 。
四、被告自始坦承轉讓第二級毒品達淨重10公克以上之犯行，並 於偵查、審理階段均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定，減輕其刑（至多得減2 分之1 ），並依刑法 第71條第1 項之規定，先考慮累犯的加重事由後，再減輕被 告之刑。
五、審酌被告非法轉讓第二級毒品甲基安非他命予他人施用，所
為不僅有助長毒品流通，滋生其他犯罪行為之可能，於社會 治安有一定程度的影響，亦危害他人身心健康，實非可取， 另衡酌被告始終坦承犯行之態度，轉讓甲基安非他命的對象 僅有1 人，數量約25公克並非少數（淨重超過18.7523 公克 ），以及高中畢業之教育程度，未婚之婚姻狀況（見本院卷 第163 頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。肆、扣案之甲基安非他命12包（證人所有）、2 包（被告所有） 均不宣告沒收銷毀，扣案手機1 支及被告其他手機亦均不予 宣告沒收：
一、按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之第一、二 級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，其所稱查獲之毒 品，係指犯人被查獲之毒品而言，有最高法院104 年台上字 第3585號判決意旨可供參照。查警方持搜索票搜索證人住處 時，固扣得12包甲基安非他命，且證人亦證稱：該日被查獲 的12包毒品就是105 年4 月3 日跟被告拿的等語（見本院卷 第264 頁），然而該毒品既然經被告轉讓予證人，已脫離被 告持有，不屬被告被查獲的毒品，無從於本案宣告沒收銷毀 。
二、又員警拘提被告時，所扣得的甲基安非他命2 包，被告已供 稱：該毒品是我自己施用要用的，不是給證人剩下的，當時 距離證人被捕已經2 個多月等語（見本院卷第218 頁），且 上開毒品業經本院105 年審訴字第1937號判決認定係與本案 無關的持有毒品行為，並先後經高院、最高法院駁回上訴確 定，有該案判決書及前述被告前案紀錄表各1 份在卷可佐（ 見本院卷第135 頁、第177 頁至第183 頁），足證此部分與 本案無涉，亦不予宣告沒收銷毀。
三、被告另供稱：扣押在案的手機沒有用來跟證人聯絡，我當時 是用另一支手機，但使用的門號我現在忘記了等語（見本院 卷第266 頁），另參以被告於警詢所述，當時確實有使用2 個手機門號（見桃檢15624 號卷第5 頁背面），甚至於卷附 被告所簽署之自願搜索同意書，更出現第3 個手機門號（見 桃檢15624 號卷第34頁），更可以認為被告持用之手機不只 1 支，被告上開所述應屬有據。既然無從辨別、證明被告有 使用扣案手機與證人聯繫，討論移轉毒品事宜，基於有疑應 有利於被告認定之原則，即無從依毒品危害防制條例第19條 第1 項宣告沒收扣案之手機。
四、又在無法確認被告實際與證人聯絡之手機為何者、在何處的 情況下，審酌手機單獨存在不具有刑法上之非難性，且對於 認定被告犯罪行為之不法、罪責均無影響，也不妨害被告刑 度的評價，若再予沒收或追徵，對於沒收制度所欲達成或附
隨之社會防衛也沒有任何幫助，該物顯然是欠缺刑法上重要 性，故本院依刑法第38條之2 第2 項之規定，認為不需再依 毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收被告其他手機。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第6 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡正傑提起公訴，檢察官黃正綱到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
刑事第十三庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 吳欣哲
法 官 陳柏榮
上列正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃奎彰
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8 條第2 項、第6 項
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。