臺灣新北地方法院刑事判決 108年度審訴字第2126號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳懋松
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵
字第12893號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳
述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如
下：
主 文
陳懋松犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第5 行「97年度上訴 字第210 號」更正為「97年度訴字第210 號」；犯罪事實欄 二、㈡第2 行「依法不得販賣、持有」更正為「依法不得轉 讓」；證據部分另補充「被告陳懋松於本院準備程序及審理 中之自白」、「現場及扣案物照片31張」外，均引用如附件 起訴書之記載。
二、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 範之第二級毒品，又安非他命類藥品前經衛生福利部之前身 行政院衛生署以民國75年7月11日衛署藥字第597627號公告 禁止使用在案，同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。 又按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時 該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法 優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷，而藥事法第 83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5千萬元以下罰金）較毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，故轉讓甲基安非他 命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依 毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情 形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第 1項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文 與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割 裂適用（最高法院103年度台上字第1812號判決意旨可資參 照）。
㈡、核被告陳懋松就附件起訴書犯罪事實欄二、㈠所為，係犯藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（2罪）；就同欄二、㈡所為 ，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有 槍砲主要零件罪（1罪）。被告所犯上開3罪間，犯意各別， 行為互異，應予分論併罰。又藥事法未有處罰持有禁藥之明 文，持有禁藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘 地。另犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明定，惟被告既 優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，而非依毒品危害 防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪予以論罪科刑，基 於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制 條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院104年6月30日104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。
㈢、又按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中甲罪 徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒 刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪， 即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年 度第1次刑事庭會議決議可資參照）。經查，被告前因販賣 毒品等案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第210號判 決判處有期徒刑3年8月確定（即起訴書所載乙案，下稱乙案 ），於104年11月18日執行完畢，嗣乙案與其他案件接續執 行後，於106年5月5日假釋出監，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份在卷可考，惟前開接續執行中先予執行之乙案既 已先於104年11月18日執行期滿，揆諸上述決議意旨，被告 於乙案執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，均為累犯；另依司法院釋字第775號解釋所示，為避免 發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑，本院審酌被告前因販賣毒品等案件，經 法院判處罪刑，於104年11月18日執行完畢，竟仍不知戒慎 其行，又於徒刑執行完畢後5年內故意再為本件轉讓禁藥犯 行，參酌前、後案所犯罪質相同，足認被告忽視法律禁令， 對刑罰反應力薄弱，故就被告本件所犯轉讓禁藥部分均依刑 法第47條第1項規定加重其刑；另前揭乙案與被告本件所犯 未經許可持有槍砲主要組成零件罪之犯罪類型、行為態樣、 造成之法益侵害顯然不同，參酌司法院釋字第775號解釋意 旨，為避免發生罪刑不相當之情形，就被告本件所犯未經許 可持有槍砲主要組成零件罪部分則不予依刑法第47條第1項 之規定加重罪刑，併此敘明。
㈣、另按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人 員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理
之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最 高法院72年台上字第641 號判例意旨參照），查被告於附件 起訴書犯罪事實欄二、㈢所示時、地，為警查獲，員警此時 並無何確切之根據認被告有本件轉讓禁藥犯行，被告在員警 尚未發覺其有上揭犯行時，即於警詢時主動向員警供述本件 轉讓禁藥犯行，而自願接受裁判，此觀警詢筆錄即明，是核 被告就本件轉讓禁藥部分均係對於未發覺之犯罪為自首而受 裁判，此部分符合自首之要件，爰均依刑法第62條前段之規 定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤、至於被告雖於附件起訴書犯事實欄二、㈠所示之犯行為警查 獲後，於警詢時供出其上開所轉讓之第二級毒品上游為綽號 「阿風」之男子，而該案外人綽號「阿風」（即「李凌風」 ）因此為警循線查獲，經警調查後認「李凌風」涉犯販賣第 一級、第二級毒品罪嫌移送至臺灣新北地方檢察署偵查，但 此部分事實業經同署檢察官認僅有被告單一證述，查無其他 積極證據足認「李凌風」有販賣毒品犯行，而對「李凌風」 以108年度偵字第21816號為不起訴處分確定（見本院卷附新 北市政府警察局北投分局108年7月3日北市警投分刑字第000 0000000號刑事案件報告書、臺灣新北地方檢察署108年度偵 字第21816號不起訴處分書、本院刑事案件公務電話紀錄表 各1份），是被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規 定減輕其刑。另被告雖於警詢時供出本案扣案之土造金屬槍 管，係來自綽號「鳥仔」之人，並指認綽號「鳥仔」即為「 陳錦鵬」，惟警方並未因此查獲被告所提供之槍管上游（見 本院卷附刑事案件公務電話紀錄表1份），是被告亦無從依 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑， 附此敘明。
㈥、爰審酌被告未經許可，任意持有槍砲之主要組成零件，且無 視於政府所推動之禁毒政策而非法轉讓禁藥甲基安非他命， 所為助長禁藥流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安 ，亦危害他人身心健康，其犯罪所生之危害非輕，惟念及被 告犯後坦承犯行，兼衡其素行、高中肄業之智識程度（見本 院卷附個人戶籍資料1份）、家庭經濟狀況貧寒（見偵卷第 19頁調查筆錄受詢問人資料）、入監前無工作、無需撫養之 人等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就轉讓禁藥部分定 應執行刑及就未經許可持有槍砲主要組成零件罪部分諭知易 科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。而藥事法第83條 第1項之法定刑度為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千 萬元以下罰金」，其最重本刑已逾5年，不符刑法第41條第1 項之規定，故毋庸諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
三、沒收部分：
扣案之土造金屬槍管2支，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條 第1項第1款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，均應 依刑法第38條第1項規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。本案經檢察官王涂芝偵查起訴，由檢察官阮卓群到庭執行公訴。中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
刑事第二十三庭 法 官 傅明華
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃毓琪
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列零件者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 事 實 │ 主 文 │
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│ 一 │附件起訴書犯罪│陳懋松犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪│
│ │事實欄二、㈠ │，均累犯，共貳罪，各處有期徒刑肆月。應執行│
│ │ │有期徒刑陸月。 │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 二 │附件起訴書犯罪│陳懋松犯未經許可持有槍砲主要組成零件罪，處│
│ │事實欄二、㈡ │有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒│
│ │ │刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹│
│ │ │仟元折算壹日。扣案之土造金屬槍管貳支均沒收│
│ │ │。 │
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附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
108年度偵字第12893號
被 告 陳懋松 男 64歲（民國00年00月0日生） 住新北市○○區○○路000巷00號2樓
之2
(另案羈押於法務部矯正署桃園看守
所中)
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，業經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、陳懋松前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高等法院 臺南分院裁定應執行有期徒刑11年2 月，於民國95年8 月29 日縮短刑期假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有 期徒刑3 年1 月25日（下稱甲案）；復因販賣毒品等案件， 經臺灣臺北地方法院以97年度上訴字第210 號判決判處有期 徒刑3 年8 月，嗣經上訴駁回確定（下稱乙案）；再因施用 毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1988號判決 判處有期徒刑11月確定，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方 法院（現更名為臺灣新北地方法院）以98年度訴字第1373號 判決判處有期徒刑4 月、7 月確定，因侵占案件，經臺灣臺 北地方法院以98年度易字第1902號判決判處有期徒刑1 年， 經臺灣高等法院以99年上易字第1266號駁回上訴確定，上開 3 案件，經臺灣高等法院以99年度聲字第3076號裁定應執行 有期徒刑2 年4 月（下稱丙案），上開甲、乙、丙案經接續 執行，於106 年5 月5 日縮短刑期假釋付保護管束，於106 年10月13日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，
以已執行論。
二、詎陳懋松仍不知悔改，分別為下列行為：
㈠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 明定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，亦明知甲基安非 他命經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁 藥，依法不得任意轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於108 年 4 月25日前某日，在新北市○○區○○路000 巷00號2 樓之 2 住處，轉讓第二級毒品甲基安非他命3 包予姚廷源持有； 復於同年4 月25日某時許，在上開住處，轉讓第二級毒品甲 基安非他命予姚廷源施用。
㈡明知屬槍砲主要組成零件之金屬槍身，係槍砲彈藥刀械管制 條例管制之違禁物品，非經許可，不得持有，竟仍基於非法 持有槍砲主要組成零件之犯意，於108 年4 月間某日，在不 詳處所，以新臺幣1 萬6000元代價，向真實姓名年籍不詳綽 號「鳥董」之友人購買金屬槍管2 支而持有之。 ㈢嗣經警於108 年4 月25日13時20分許，持臺灣新北地方法院 核發之搜索票，至陳懋松上開住處執行搜索，查獲陳懋松、 姚廷源2 人，復經姚廷源同意搜索，當場扣得陳懋松所有之 槍管2 支、第一級毒品海洛因3 包（淨重2.33公克）、第二 級毒品甲基安非他命7 包、安非他命吸食器1 組、電子磅秤 1 臺、夾鏈袋1 包、安非他命殘渣罐1 個、行動電話2 支（ 含SIM 卡2 張0000000000、0000000000）及姚廷源所有之上 開第二級毒品甲基安非他命3 包（淨重2.3360公克），始悉 上情（陳懋松涉嫌施用及持有第一、二級毒品另簽分偵辦） 。
三、案經臺北市政府警察局北投分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、證據清單與待證事實
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│編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 一 │被告陳懋松於警詢及偵訊│坦承全部犯罪事實。 │
│ │時之自白 │ │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 二 │證人姚廷源於警詢及偵訊│證明被告於上述時、地，│
│ │時具結後之證述 │無償轉讓第二級毒品甲基│
│ │ │安非他命 3 包及提供甲 │
│ │ │基安非他命供其施用之事│
│ │ │實。 │
├──┼───────────┼───────────┤
│三 │搜索扣押筆錄、扣押物品│佐證被告所犯之犯罪事實│
│ │目錄表、扣案之被告持有│。 │
│ │之槍管2 支、姚廷源持有│ │
│ │之第二級毒品甲基安非他│ │
│ │命3 包 │ │
├──┼───────────┼───────────┤
│四 │交通部民用航空局航空醫│證人姚廷源所持有扣案之│
│ │務中心108 年5 月16日航│毒品確為甲基安非他命，│
│ │藥鑑字第0000000 號毒品│佐證被告有轉讓第二級毒│
│ │鑑定書乙紙 │品甲基安非他命之事實。│
├──┼───────────┼───────────┤
│ 五 │臺北市政府警察局偵辦毒│證人姚廷源於上述查獲日│
│ │品案件尿檢體委驗單、台│為警採尿送驗結果，呈安│
│ │灣尖端先進生技醫藥股份│非他命、甲基安非他命陽│
│ │有限公司濫用藥物檢驗報│性反應，可證明被告有轉│
│ │告各 1 份（尿液檢體編 │讓第二級毒品甲基安非他│
│ │號：125177） │命予姚廷源施用之事實。│
├──┼───────────┼───────────┤
│六 │內政部警政署刑事警察局│證明扣案之槍管 2 支係 │
│ │108 年6 月13日刑鑑字第│土造金屬槍管，且屬內政│
│ │0000000000號鑑定書、內│部公告之槍砲主要組成零│
│ │政部108 年7 月29日內授│件之事實。 │
│ │警字第1080872380號函各│ │
│ │1 份 │ │
└──┴───────────┴───────────┘
二、按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥 ，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明 文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者， 其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉 讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法 條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處 斷，而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二 級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒 品，除轉讓達一定數量；或成年人對未成年人為轉讓行為， 依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至 2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依 藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院99年度台上第 6393號判決意旨參照）。
三、核被告所為，係違反藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥及違反
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有槍砲主 要組成零件等罪嫌。被告轉讓2 次禁藥予姚廷源、持有槍管 之犯行，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰，另被告如犯 罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄 表1 份附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照大法官會議 釋字第775 號解釋意旨，審酌是否依刑法累犯規定加重其刑 。至扣案之土造金屬槍管2 支，為違禁物，請依刑法第38條 第1 項規定沒收之。至扣案之上開毒品，另由被告及姚廷源 所涉施用及持有毒品案件中處理宣告沒收；扣案之被告所有 之門號0000000000、0000000000號（含SIM 卡）2 支，並無 證據證明與被告就本案所犯有何關連，爰不聲請宣告沒收， 併此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
檢 察 官 王 涂 芝