臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第一三二八號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告就業服務法案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度易字第三二九八
號，中華民國八十九年一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八
十八年度偵字第一八七八七號聲請簡易判決處刑，經原審法院認不宜以簡易判決處刑
，改依通常程序審理）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：被告甲○○係台北市○○○路○段六十七巷三十一號一樓「獅子王 兒童托育中心」之負責人，明知 DURU EMEKA KINGSLEY係逾期停留之奈及利亞外 僑，未經主管機關許可於中華民國境內工作，竟於民國八十八年五月二十日至六 月十二日止，擅自聘僱DURU EMEKA KINGSLEY 在其托育中心擔任英文教師，每週 一、二、三、五日上午九時三十分起至十一時教小朋友英文，薪資新台幣（下同 ）一萬二千元，嗣於八十八年七月十二日十一時許，為警查獲 DURU EMEKA KING SLEY後循線查獲，因認被告涉嫌違反就業服務法第五十三條第一款之規定，應依 同法第五十八條第一項前段處斷。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判 例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最 高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。再就業服務法第五十三條第 一款之所以就聘僱未經許可之外國人為處罰之行為，揆其立法意旨，乃係在於保 障本國人士擁有相同技術者之就業機會，故該等罪刑僅就既遂之聘僱行為加以處 罰，如行為人與外國人以聘僱為目的，惟尚未給付勞務之對價，其行為僅屬預備 或未遂之階段，於形式或實質上皆無侵害本國人之就業機會可言，依刑法第二十 五條第二項規定，前揭行為，即屬法所不處罰之範圍。三、本件聲請意旨認被告涉違反就業服務法之罪嫌，係以外國籍人DURU EMEKA KINGS LEY 在警訊中之供述為主要論據。訊據被告則堅決否認有公訴意旨所指之違反就 業服務法犯行，辯稱略以：該名外國人只在其托兒中心試教四天，僅止於試用階 段，尚未談到薪資問題，沒有給付薪資，故尚無聘僱之行為等語。四、經查：
㈠本件查獲之外國籍人DURU EMEKA KINGSLEY 固於警訊時供述：自八十八年五月二 十日至六月十二日，在被告經營之托兒中心教英文，薪資一個月約一萬二千元左 右等情，惟依據證人所言聘僱期間前後尚未達一個月，竟獲取月薪約一萬二千元
，參以所證工作之時間是每星期一、二、三、五早上九時三十分至十一時，其薪 資如何計算，已有疑義，而依DURU EMEKA KINGSLEY 所言，其既係以部分工時工 作，為何計算薪資不是以「時薪」計算，而係稱「月薪」，亦難令人理解，是證 人DURU EMEKA KINGSLEY 所言難於遽信。 ㈡又本件查獲之警員於查獲該名外籍人士時，未要求該名外籍人提出受僱資料，業 據證人即本件查獲警員黃建遠證述在卷；而依卷存證據資料亦無被告給付薪資之 證明，是被告是否確有給付薪資，尚難僅依DURU EMEKA KINGSLEY 之片面供述遽 予認定（外國人DURU EMEKA KINGSLEY 已於八十八年十月二日遣送出境，本院無 從就其所供再予調查）。
㈢依被告於歷次警訊、及偵審之陳述，固不否認前開外籍人士有至其托兒中心「試 教」之事實，惟被告亦迭次陳明尚未談及時薪多少，且嗣後並未錄用，自始至終 皆未給該外籍人任何金錢，此有被告警訊與偵審之筆錄在卷可參，再參以本件前 開外籍人士係八十八年七月十二日在台北縣蘆洲市○○路一三二巷二弄七號五樓 為警查獲，詎其所證最後工作日期六月十二日已相距壹月，且非在被告托兒中心 查獲，顯見被告所辯僅係試教，尚未提及待遇，嗣後並未錄用等情，尚非虛妄。 茲被告既僅使DURU EMEKA KINGSLEY 為試教，其後被告並以其係黑人，較不易為 家長接受而未簽訂僱傭契約，核被告所為僅處於預備聘僱之階段，於形式或實質 上皆無侵害本國人之就業機會，而觀諸就業服務法就該等行為復無處罰未遂或預 備之規定，自不得對之加以處罰。此外復查無其他積極證據，足以證明被告涉犯 違反就業服務法之未經許可聘僱外國人罪，從而原審依上開刑事訴訟法之規定及 最高法院判例所示之法律意見，以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪之判決，核 無不當，檢察官上訴以被告已有使外國人為任教之行為，指摘原判決不當為無理 由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 常 尚 信
法 官 盧 彥 如
法 官 周 占 春
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭 麗 珍
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十三 日