臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度易字第1006號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 莊美德
指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠
輔 佐 人
即被告之姐 莊美英
上列被告因加重竊盜案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第
7520號、第8728號），本院依簡式審判程序，判決如下：
主 文
莊美德犯如附表主文欄所示之罪，各處如所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年肆月。
犯罪事實及理由
一、莊美德意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意及與下列之人 基於竊盜之犯意聯絡，分別為以下之行為：
㈠莊美德之友人董南豪（本院另案為不受理判決）於民國108 年5 月28日凌晨2 時42分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用 小貨車，搭載莊美德與吳永峰（本院另案為不受理判決）， 前往國立秀水高級工業職業學校（下稱秀水高工，址設於彰 化縣○○鄉○○村○○路000 號），由董南豪在車上把風， 莊美德與吳永峰先將自備鋁梯橫跨於排水溝上，再翻越秀水 高工圍牆侵入校園內，徒手將江宜炫所持有、置放於校園內 之電纜線1 批（規格：XLPE250MM 、150MM ，重量不詳）搬 運至上開自用小貨車上得手，嗣3 人將電纜線載至臺中市大 肚區王田附近的大肚溪河畔削皮後，載運到臺中市烏日區的 資源回收場販售。
㈡莊美德先於108 年5 月31日凌晨0 時57分許，駕駛車牌號碼 000-0000號自用小貨車（不知情之莊廷維所有）、李邱旺（ 綽號「阿旺」，檢察官另行偵辦中）則駕駛車牌號碼0000 -00 號自用小客貨車，前往秀水高中，由李邱旺在其車上把 風，莊美德以自備之鋁梯橫跨排水溝上，再翻越圍牆侵入秀 水高中內，將自備鋼纜綑綁江宜炫持有之電纜線而得手（同 前述規格，重約300 公斤），並接續於108 年6 月1 日下午 5 時30分許，由莊美德駕駛上開自用小貨車，搭載李邱旺」 前往秀水高中圍牆邊，將鋼纜固定於車上後，欲再將前日未
載運之電纜線拖出，但因電纜線卡住，無法再拖動而遺留在 現場。
㈢莊美德另於108 年6 月14日凌晨3 時許，駕駛上開自用小貨 車，前往位於彰化縣○○鄉○○巷0 號之秀水鄉清潔隊，翻 越圍牆侵入辦公室後，徒手竊取蔡幸君所有之紫色外套、紫 色背心、長短袖圍裙、遮陽帽各1 件、袖套2 組、衣架4 個 與頭罩、陳寶麗所有圍裙2 件等物，得手後離去。 ㈣莊美德又於108 年6 月15日凌晨3 時許，駕駛上開自用小貨 車，前往秀水鄉清潔隊，翻越圍牆侵入辦公室，使用清潔隊 所有之水管與桶子，抽取車牌號碼000-00號清潔車運轉油箱 內之柴油，再將竊得之柴油置入上開自用小貨車油箱內之方 式，竊得柴油約75公升後離去。
二、上開犯罪事實，業經被告莊美德迭於偵查及本院審理時坦承 不諱，核與證人即共犯董南豪證述之情節相符，且經證人即 告訴人江宜炫、證人即被害人蔡幸君、陳寶麗、證人曹耀仁 、梁蒼華於警詢中證述明確，並有監視器照片、現場照片、 汽車車籍資料在卷可以佐證，足見被告前揭任意性之自白與 事實相符。從而，本案事證明確，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按被告如犯罪事實欄㈠所示之行為後，按刑法第321 條業 於108 年5 月29日修正公布，並於同年月31日施行，修正前 刑法第321 條規定之法定刑為「6 月以上、5 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」修正後刑法第321 條 之法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以 下罰金。」是修正後刑法第321 條關於併科罰金數額部分已 提高至50萬元，經比較新舊法結果，自以修正前即行為時之 規定對被告較為有利。依刑法第2 條第1 項前段規定，應適 用被告行為時即修正前刑法第321 條規定論處。 ㈡是核被告如犯罪事實欄㈠所示所為，係犯修正前之刑法第 321 條第1 項第2 款、第4 款之結夥三人、踰越牆垣竊盜罪 ；如犯罪事實欄㈡至㈣所示所為，均係犯刑法第321 條第 1 項第2 款之踰越牆垣竊盜罪。
㈢被告就前述犯罪事實㈠、㈡部分所示之犯行，與所示之人 ，有犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯。
㈣又被告基於單一之竊盜犯意，於犯罪事實部分㈡所示之密 接時間，在同一地點，接續竊取同一被害人之纜線，侵害同 一法益，各行為之獨立性薄弱，應屬接續犯之一罪。 ㈤另被告所犯前揭4 罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰之 。
㈥關於累犯：
⒈被告前於102 年間，因竊盜等案件，分別經判處應執行有期 徒刑1 年、4 年8 月確定，經接續執行，而於107 年7 月4 日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於108 年6 月15日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，而有期徒刑1 年 部分，執行完畢日期為104 年1 月17日，業已執行完畢等情 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案有 期徒刑1 年部分執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項累犯之構成要件。 ⒉雖然累犯之法律效果為：「加重本刑至二分之一」，依據刑 法第67條之規定，有期徒刑加重者，其最高度及最低度同加 之，但累犯加重其刑的理由在於：「行為人」對於前案刑罰 反應能力薄弱，而有加重其刑之比要。此一加重理由，是否 有違反「一事不二罰」、「罪責原則」等憲法原則，迭生爭 議，對此，司法院大法官釋字第775 號解釋認為，累犯加重 本刑，並不違憲，但立法者不分情節一律加重「最低本刑」 ，導致刑罰超過行為人應承擔的罪責之個案，不符合罪刑相 當原則而違憲！大法官除了要求有關機關應在2 年內，依據 解釋之意旨修正外，亦要求法官「於修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑」。
⒊但大法官所闡釋之「應加重最低本刑部分違憲」，範圍為何 ？在解釋文中，無法清楚得知。對此，黃昭元大法官在該號 解釋協同意見書中，亦明白指出2 種解釋上的可能（林俊益 大法官之協同意見書亦表示累犯違憲範圍，有不同解讀）。 第1 種解釋方法（甲說），認為累犯加重最低本刑部分原則 上合憲，只有在特殊情輕法重的個案，才會違憲，法官可以 裁量不加重。第2 種解釋方法（乙說），認為累犯不分情節 一律加重最低本刑部分違憲，法官應在個案決定是否加重其 刑。簡言之，爭議的核心在於：累犯違憲的範圍，究竟是造 成個案宣告刑過苛時，還是累犯「應加重最低度本刑」本身 就構成違憲。
⒋黃虹霞大法官在上開解釋協同意見書採取甲說，但黃昭元大 法官（許志雄大法官加入）、林俊益大法官（蔡炯燉大法官 加入）在上開解釋之協同意見書中，則採取乙說的看法。可 見，大法官間對於本號解釋違憲的範圍，看法迥異，似乎可 以印證林俊益大法官所言：「本席雖認為累犯加重本刑全部 違憲，然為促成多數意見的達成，勉與同意解釋文第1 段」 、湯德宗大法官所言：本號解釋是在「妥協折衝下所為之解 釋」（均可見相關協同意見書）。
⒌這2 種解釋方法的結論差異甚大，對於被告的刑度、實務適
用產生重大影響。以刑法第185 條之4 的肇事逃逸罪為例， 該罪之法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑」，若行為人 符合累犯，處斷刑應為「1 年1 月以上10年6 月以下有期徒 刑」，但若情節輕微，前、後案亦無關連性，採取甲說，推 論過程為：處斷刑的累犯加重最低本刑，原則應屬合憲，但 法官在量刑時，發現不符合刑法第59條，且對行為人判處最 低度處斷刑（1 年1 月）顯屬過苛時，可以例外不適用累犯 加重最低度本刑的法律效果（因為在違憲的範圍），法官可 以判處最低法定刑1 年，但不能再適用刑法第59條。但若採 取乙說的解釋方法，累犯一律加重最低度本刑部分，應屬違 憲，應該先讓法官進行個案審查，若前後案欠缺重要關連性 ，且在罪刑不相當之情形下，應裁量不適用累犯加重最低度 本刑之法律效果（違憲範圍在於最低度本刑一律加重違憲） 。據此，處斷刑應為：「1 年以上10年6 月以下有期徒刑」 （最高度本刑合憲，無庸裁量），在量刑階段，若法官認為 有刑法第59條之例外情狀，亦得酌量減輕其刑，法官可以判 處有期徒刑6 月。
⒍甲說僅在例外過苛時違憲，故一般案件依據累犯加重其刑， 並無特別論述大法官釋字第775 號解釋之必要（因為一律加 重原則合憲），僅有在不應該加重的例外情狀，始有論述裁 量理由之必要（依據該號解釋之要求）。這樣的解釋方法， 原則上絕大多數案例與解釋前相同，並不會造成刑事審判額 外的負擔。乙說則認為累犯一律加重最低度本刑違憲，故法 官在個案，應審查是否有加重必要，且依法應在判決書中說 明理由（刑事訴訟法第310 條第4 款參照），此種方法，與 解釋前相較，明顯增加法官說理義務（兩個思考脈絡，詳如 附圖）。
⒎本院曾窮盡所能，試圖論證累犯全部違憲，但未被大法官接 受，這號解釋，雖然是「妥協折衝下所為之解釋」，但也不 能違反刑法理論，畢竟，刑罰涉及生命、自由、財產與一般 行動自由，更應該採取嚴格的標準，本院從解釋文看不到大 法官對於累犯違反「行為罪責」的質疑有任何說明，本院深 信，刑法第57條雖然將行為人的品行，列為量刑的要素之一 ，但並非所有的品行，都可以當成是量刑因素，只有該品行 構成本案行為人的特殊人格罪責時，才可以被列入考量，否 則將使量刑因素無邊無際，而刑法第57條的量刑，是在立法 者預設的法定刑內，進行刑度裁量，量刑的法定框架，還是 在法定刑內，而立法者預設的法定刑最高刑度，代表行為罪 責的上限，若有加重刑罰的必要，應該要著眼於行為不法內 涵，而非行為人本身的人格因素。但刑法第47條之累犯加重
其刑，不分情節、一律加重，機械性的加重其刑，是根據行 為人個人刑罰感受能力而來，以之作為法定刑加重的唯一理 由，這裡並非出於行為罪責的思考，完全是行為人刑法，於 此，違反行為罪責，核與憲法罪責原則有違。若認為「真」 有「接地氣」（符合國民法律感情）之必要，立法者也應該 考慮前後案的關係，本院認為，這應該是最低限度的合憲範 圍，但大法官沒有接受這個觀點，本院只能在解釋文中，找 尋可能適用的出路。
⒏本院採取乙說，主要理由在於：
⑴乙說認為累犯最低度本刑之法律效果為「裁量加重」，比較 符合本院對於累犯合憲性解釋的確信。
⑵採取甲說，似乎混淆處斷刑加重，與刑法第59條的體系適用 關係。應注意，立法者在各別的不法構成要件，設有法定本 刑，經過刑的加重減輕後，得出「處斷刑」，法官應在處斷 刑的框架內，進行個案合義務的量刑，但在框架內，法官認 為個案有「情輕法重」、「犯罪之情狀顯可憫恕」之特別情 狀時，依據刑法第59條之規定，可以予以「酌量減輕其刑」 （此為該法條之用語），此與其他減刑條款的用語（例如： 刑法第30條第2 項幫助犯的減輕、第62條前段自首的減輕） ，有所不同，刑法第73條因而規定：「酌量減輕其刑者，準 用減輕其刑之規定」，可知「減輕其刑」與「酌量減輕其刑 」這2 個概念有顯著之差異。據此，刑法第59條本質上並非 法定刑的減輕，而是在決定處斷刑的範圍之後，法官於個案 量刑時的特別減輕事由，在概念上，或可以稱之為「處斷刑 減輕」，與法定刑的加重減輕不同。採取甲說的立場，可能 導致邏輯上的錯亂，因為既然累犯加重最低度本刑的結論合 憲，法官就應該在加重後的處斷刑內量刑，且受此框架的拘 束，這是「先決問題」，一旦採取甲說，論證方式是「倒果 為因」，只有法官在量刑時，極端量刑不合理的特別情狀（ 宣告處斷刑最低度本刑，且不符合刑法第59條之要件），才 會構成累犯違憲的例外，此時，再反過來不適用累犯加重最 低度本刑的規定，而將處斷刑的下限解除，回歸法定刑。甲 說之立論，容待商榷。
⑶而且，釋字第775 號解釋並未宣告累犯的構成要件違憲，依 然維持「非常寬鬆」的定義，在法律效果的決定上，應該更 加嚴格，讓法官有更多裁量空間，避免個案的量刑不正義（ 這裡可以參見黃昭元大法官協同意見書）。
⑷本院也不得不承認，解釋文看起來，是比較符合甲說的觀點 ，黃虹霞大法官在協同意見書亦大聲疾呼，應該採取甲說的 看法，不可誤解解釋文的意旨（黃虹霞大法官甚至認為只有
在最低度法定本刑為6 月有期徒刑以上之罪，才有本案解釋 之適用），但至少有4 位大法官採取乙說的觀點，且解釋文 的文義所稱「於不符合刑法第59條所定要件之情形下」，似 乎並未禁止其他案例類型，解釋文所指，只是說明累犯一律 加重最低本刑過苛案例「之一」，並不代表完全禁止其他案 例，或反對乙說的推論。
⑸據此，本院採取乙說的看法，此舉，雖然會增加刑事審判的 困擾，但基於本院對於憲法的確信，這也是不得不面對的問 題。
⒐至於法官如何在個案中決定累犯是否應該加重最低度本刑， 林俊益大法官在協同意見書指出：「法院應視前案（故意或 過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科 罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之 初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕 罪）等，綜合判斷累犯個案有無加重本刑致生行為人所受的 刑罰超過其所應負擔罪責的情形」，此協同意見充分說明該 號解釋之後，實務的運作方法，在論理與操作可能性上，值 得本院參考。
⒑因此，被告已有前述符合刑法第47條1 項累犯定義的前科， 就法定刑最高度刑部分，自應依法加重其刑，就最低度法定 本刑部分，依據司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院 考量被告所犯之前案，為竊盜罪、加重竊盜罪之2 次竊盜犯 行，經判處應執行有期徒刑1 年，被告再犯本案同一罪名之 罪，予以加重最低度本刑，並無罪刑不相當之情形，自應均 依法加重最低度本刑。
㈦爰審酌被告貪圖小利，竟冀望不勞而獲竊取他人財物，其犯 罪之動機實屬可議，被告之前已有多次竊盜前科，尚在前述 案件假釋期間，即與人結夥，利用鋁梯、車輛等工具，再犯 本案同一罪名之罪，足見被告輕蔑他人的財產權，此一法敵 對意識的高度展現，構成本案行為主觀不法的重要內涵，自 應充分考量，且被告迄今未能與被害人和解，難認被告於犯 罪後積極彌補損害，另斟酌被告於犯罪後坦承犯行之態度， 其於本院審理時自述：我的學歷是國小畢業，目前已經離婚 ，我有3 個小孩，都已經成年，都跟前妻生活，我跟媽媽同 住，我媽媽已經70幾歲了，我之前的工作是汽車噴漆烤漆， 如果沒有因為精神疾病而住院，我都有正常工作，我的小孩 及前妻都可以自己獨立生活，媽媽則靠我們兄弟姊妹照顧等 語之教育程度、家庭生活狀況，辯護人表示被告坦承犯行， 因受精神疾病所影響，導致生活狀況不佳，因而犯下前案及 本案竊盜罪，請求從輕等語之量刑意見，輔佐人則於本院審
理時表示：請給被告一個機會，被告平常在家狀況不錯，沒 有家暴的情形，被告是孝順的人，我媽媽最近身體不好，因 為此事蠻傷心的等語之量刑意見，公訴人對量刑並無意見， 再參考被告各次行竊行為犯罪情節、手段、所竊得財物價值 之程度差異、被害人江宜炫於本院審理時表示：我也很同情 被告的狀況，因為失竊的地點比較隱密，我其實不知道被告 為何會找到這裡，對於刑度並無意見等詞之意見、被告經鑑 定，為邊緣性智能水準，目前可能還是處於憂鬱狀態，但憂 鬱症並非本案竊盜行為不可抗力因素，推論被告於案發當時 ，具有一定程度之判斷與行為辨識能力等情（見本院卷第26 5 頁至第272 頁之彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院 精鑑字號第0000000000號精神鑑定報告書）等一切情狀，分 別量處如附表主文欄所示之刑。
㈧又刑法第50條、第51條並未明文規定在個案中應該如何量定 應執行之刑，對此，本院認為數罪併罰案件定應執行刑之目 的在於「罪責原則」及「特別預防」之考量，刑罰之一般預 防功能，將使行為人淪為「警惕世人」的工具（手段），侵 害人性尊嚴（刑罰的一般預防功能在於立法者所設定的法定 刑的本身），不應該在量刑或定應執行刑予以考慮，而經過 此一特別之量刑程序，方能充分反應各行為整體之不法內涵 ，進而進行充分且不過度的罪責評價，尤其是各宣告刑對於 行為人的刑罰意義，也應該充分考量行為人本身的人格特性 及刑罰經濟原則，過重的刑罰反而無法達到教化之目的，更 有可能違反比例原則。此外，本院亦認刑法第57條所規定之 各款量刑事由，就同一事由在定應執行之刑時予以再次評價 ，並不違反「雙重評價禁止」，主要的理由在於兩者的制度 目的不同，在決定宣告刑時，法院應該考量宣告刑之處遇是 否合乎罪責原則與特別預防功能，在罪責框架基礎內決定具 體刑度，但在決定應執行刑時，則是出於整體刑罰執行的考 量，行為人的人格罪責，已經在各罪宣告刑累加的上限下， 作為得減輕應執行之刑之事由，尤其是行為人所犯數罪的犯 罪特質，總和的累加觀察，更可以充分反應行為人的主觀法 敵對意思，以及法益侵害的總體威脅程度。因而斟酌本案被 告所犯均為加重竊盜罪，罪質同一，犯罪時間接近，另考量 被告前述犯後坦承犯行之態度、家庭生活與精神狀況、整體 法益侵害嚴重程度、尚未和解等一切情狀，定應執行之刑如 主文所示。
四、關於沒收：
㈠關於犯罪事實㈠所示，被告已將竊得之電纜線出售給資源 回收場，被告分得新臺幣（下同）1 萬7,000 元，此部分款
項並未扣案、亦未實際發還被害人，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額如附表編號1 主文欄所示 。
㈡關於犯罪事實㈡所示，被告實際竊得電纜線300 公斤，此 一不法利得並未扣案、亦未實際發還被害人，自應依前揭規 定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額如附表編號2 主文欄所示。
㈢關於犯罪事實㈢所示被告所竊得之物，並未扣案、合法發 還被害人，依據被害人蔡幸君、陳寶麗所述，且依據最有利 於被告之計算，此部分之不法所得經估算後，分別為2,000 元、200 元，乃依法追徵此部分之價額如附表編號3 主文欄 所示。
㈣關於犯罪事實㈣所示被告竊得之柴油75公升，並未扣案， 亦未實際發還被害人，自應依前揭規定，諭知沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額如附表編號 4 主文欄所示。
五、關於併案：臺灣彰化地方檢察署檢察官108 年度偵字第9689 號併辦意旨書之犯罪事實，與已起訴之上開犯罪事實㈠、 ㈡部分，為事實上之同一案件，雖然併案當時本院已經辯論 終結，但對於被告之防禦權無任何影響，基於訴訟經濟考量 ，本院自應併予審就。
據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條，判決如主文。本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官陳詠薇到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 13 日
刑事第五庭 法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 109 年 1 月 13 日
書記官 蔡亦鈞
附表：
┌──┬────────┬───────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │主文 │
├──┼────────┼───────────────────────┤
│1 │犯罪事實部分㈠│莊美德犯結夥三人、踰越牆垣竊盜罪，累犯，處有期│
│ │ │徒刑拾月。 │
│ │ │犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元，沒收之，於全部或一部│
│ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────────┼───────────────────────┤
│2 │犯罪事實部分㈡│莊美德共同犯踰越牆垣竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌│
│ │ │月。 │
│ │ │犯罪所得電纜線參佰公斤，沒收之，於全部或一部不│
│ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────────┼───────────────────────┤
│3 │犯罪事實部分㈢│莊美德犯踰越牆垣竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。│
│ │ │犯罪所得新臺幣貳仟貳佰元，追徵其價額。 │
├──┼────────┼───────────────────────┤
│4 │犯罪事實部分㈣│莊美德犯踰越牆垣竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。│
│ │ │犯罪所得柴油柒拾伍公升，沒收之，於全部或一部不│
│ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
└──┴────────┴───────────────────────┘
附錄論罪科刑法條全文：
（修正前）中華民國刑法第321 條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321 條
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、
車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。