臺灣屏東地方法院民事判決 108年度國小上字第1號
上 訴 人 張文宗
被上訴人 屏東縣潮州地政事務所
法定代理人 蘇文俊
訴訟代理人 郭育良
葉俞亨
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國107 年12月10
日本院潮州簡易庭107 年度潮國小字第2 號第一審判決提起上訴
，本院於民國109年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分
按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令 為理由，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明 文。又依同法第436 條之32第2 項準用第468 條規定，判決 不適用法規或適用不當者，為違背法令，而判決有同法第46 9 條所列各款情形之一者，為當然違背法令。次按言詞辯論 期日，當事人之一造不到場者，如該不到場之當事人未於相 當時期受合法之通知，法院應以裁定駁回到場當事人所為一 造辯論而為判決之聲請，並延展辯論期日，民事訴訟法第38 6 條第1 款規定甚詳。上訴人主張：原審漏未通知開庭，伊 無法得知言詞辯論期日到場，致伊權益受損等語。經本院審 閱原審全卷屬實，是以原審言詞辯論通知書顯未合法送達於 上訴人，則原審於民國107 年11月26日准被上訴人之聲請為 一造辯論判決，即違反民事訴訟法第386 條第1 款規定，而 有程序上之重大瑕疵。然第一審之訴訟程序有重大瑕疵者， 第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因 維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451 條第1 項 固定有明文。惟此項規定固經民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用於簡易程序之上訴二審事件，然小額程序並無準用之 規定（民事訴訟法第436 之32參照），是本件應由本院自為 判決，先予敘明。
貳、實體部分
一、上訴人於原審起訴主張：上訴人之祖父張榮鉅於38年9 月2 日死亡，遺有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號等25筆土地 （下稱系爭土地），迄今尚未辦理繼承登記，上訴人於107
年3 月9 日向被上訴人屏東縣潮州地政事務所申請將張榮鉅 所遺之系爭土地辦理繼承登記，請求登記為男系子孫（居住 於日本之張貴鳳除外）公同共有，因檢附之繼承系統表及繼 承人資料不全，被上訴人以上訴人未提出張貴鳳及女性繼承 人之戶籍資料，申請資料不全，以107 年4 月2 日潮登補字 第000165號土地登記案件補正通知書通知上訴人補正，惟上 訴人並未補正，被上訴人遂於107 年5 月12日以潮登駁字第 000046號函否准上訴人上開繼承登記之申請。惟除上訴人請 求登記為公同共有者外，其他繼承人之其繼承回復請求權均 已罹於時效而消滅，已不能再因繼承而登記為公同共有人， 被上訴人未經審查，即駁回上訴人之申請，顯有怠於執行職 務之違法，致損害上訴人之權利，上訴人得依國家賠償法第 2 條第2 項後段規定，向被上訴人請求賠償新臺幣（下同） 100,000 元，暨自107 年7 月4 日起算之法定遲延利息。又 關於張貴鳳等繼承人之繼承回復請求權已罹於時效而消滅一 節，上訴人前於66年間即以其母張錦鳳為原告，依臺灣民間 繼承習慣，女子出嫁或僑居他國，其繼承權即喪失等情，請 求確認系爭土地之繼承人張鳳妹等八人無繼承權，雖經本院 66年度訴字第1405號判決及臺灣高等法院臺南分院67年度上 字第465 號確定判決駁回張錦鳳之訴，但張錦鳳當時主張上 訴人侵害張鳳妹等八人之繼承權，張鳳妹等8 人並未於民法 第1146條第2 項時效消滅前提出抗辯，故認張鳳妹等8 人已 因時效期間經過無繼承權，上訴人向被上訴人提出繼承登記 之繼承人資料並無欠缺，被上訴人否准上訴人申辦繼承登記 事宜，即有故意或過失損害上訴人未來請求分割遺產即系爭 土地之權利，為此爰依繼承之法律關係及國家賠償法請求被 上訴人賠償損害等語。並聲明：被上訴人應賠償上訴人100, 000 元及自107 年7 月4 日起至清償日止按年息5%計算之利 息。
二、被上訴人則以：本件上訴人係申請辦理公同共有之繼承登記 ，惟其申請遺漏排除張貴鳳及女性繼承人，卻未提出任何人 拋棄繼承之證明文件，且女性繼承人部分，又有再轉繼承人 ，惟上訴人未提出戶籍資料，上訴人申請辦理繼承登記，應 檢附完全之繼承系統表及繼承人之戶籍謄本憑以辦理，而上 訴人並未提交全體繼承人之資料，被上訴人乃於107 年4 月 2 日以潮登補字第000165號補正通知書通知上訴人補正未列 為繼承人者之拋棄繼承等相關證明文件，上訴人並未補正， 被上訴人乃於107 年5 月12日駁回上訴人之申請，是上訴人 請求國家賠償並未符合國家賠償法第2 條第2 項之規定等語 ，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，提起上訴， 上訴意旨除如前述外，並補充以：查原審逕為一造辯論而判 決，然上訴人並未接到原審之開庭通知，原判決有違民事訴 訟法第386 條之規定。另查，土地法第75條第1 項規定所需 之證明文件以實質審查原則，即行政機關得就證明文件之內 容而為審查，然民法第1146條第2 項之時效完成並無規定行 政機關得將證明文件做為審查依據。因此民法第1146條第2 項之消滅時效是否完成，應屬司法機關管轄之範圍，行政機 關不得自行認定。被上訴人就上訴人之申請是否罹於時效為 實質審查，有不應適用而適用土地法第75條第1 項之規定， 應適用而未適用司法院37年院解字第3997號解釋，原判決顯 有違誤等語，並於本院聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應給付上訴人100,000 元，並自107 年7 月4 日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、被上訴人則援引原審陳述續為答辯。並聲明：上訴駁回。五、本院之判斷：
㈠、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵 害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償 法第2 條第2 項前段定有明文。是國家依國家賠償法第2 條第2 項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上 侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職 務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權 利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國 家始應對該受損害之人民負賠償之責任。依此，國家賠償 法第2 條第2 項前段所定國家之損害賠償責任，應具備： ⒈行為人須為公務員、⒉須為執行職務行使公權力之行為 、⒊須係不法之行為、⒋須行為人有故意過失、⒌須侵害 人民之自由或權利、⒍須不法行為與損害之發生有相當因 果關係之要件，始足相當。而所謂故意，係指行為人對於 執行職務構成權利侵害之事實，明知並有意使其發生；或 預見其發生而其發生並不違反其本意。所謂過失，乃應注 意能注意而不注意即欠缺注意義務，構成侵權行為之過失 ，係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務。行為人 已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加 以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕 重、防範避免危害之代價，而有所不同。又所謂相當因果 關係，係指依客觀觀察，有此行為，通常即會發生此損害 者，為有相當因果關係；如無此行為，必不生此損害，或 雖有此行為，通常亦不生此損害者，即為無相當因果關係
。
㈡、經查：
⒈上訴人於107 年3 月9 日向被上訴人申請將被繼承人張榮 鉅所遺之系爭土地辦理繼承登記（請求登記為大部分男系 子孫公同共有），因檢附之繼承系統表及繼承人資料不全 ，被上訴人以上訴人未提出男系子孫張貴鳳及其他女性繼 承人之戶籍資料，申請資料不全而通知上訴人補正，惟上 訴人並未補正，被上訴人遂否准上訴人上開繼承登記之申 請等情，為兩造所不爭執。
⒉本件上訴人向被上訴人提出繼承登記之申請，上訴人自應 按辦理繼承登記作業規定，提出繼承登記資料；加以本件 被繼承人張榮鉅係於38年9 月2 日死亡，係在台灣光復後 ，自應適用民法規定，而我國民法並無排除女系繼承人或 旅居國外男系繼承人（即本件之張貴鳳）繼承之規定，且 依民法第1147、1148條規定，我國民法採當然繼承、概括 繼承主義，故本件被繼承人張榮鉅死亡時，其所遺系爭土 地即應由張榮鉅之全體繼承人（包括男系旅居國外及女性 繼承人）繼承。故被上訴人發補正通知書予上訴人，限期 補正男系旅居國外及女性繼承人拋棄繼承之相關資料，於 法並無可議之處，且程序合法正當；而上訴人明知補正通 知書之內容，仍未於通知補正期限內補正，則被上訴人否 准上訴人申請，確屬於法有據。被上訴人否准上訴人申請 之行政上作為，並無不法之處，亦無何故意過失。是無論 上訴人是否因此有所損害，均非上訴人所主張之公務員執 行職務有故意或過失行為所致。是上訴人主張依國家賠償 法第2 條第2 項前段請求國家賠償，即屬無據。六、綜上所述，原告依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，請求 被告給付100,000 元及利息，均為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後， 認與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不一一贅述，併此 敘明。
八、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應 確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條 之32第1 項定有明文。本件第二審訴訟費用為1,500 元，應 由上訴人負擔，爰併為裁定如主文第2 項所示。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之32第1項、第2 項、第449 條第1 項、第436 條之19第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 藍家慶
法 官 曾士哲
法 官 薛侑倫
以上為正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 10 年 1 月 31 日
書記官 林銀雀