臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度簡上字第213號
上 訴 人
即 被 告 謝振發
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院中華民國108 年9 月
25日108 年度簡字第1847號第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地
方檢察署：108 年度偵字第5088號），提起上訴，本院管轄之第
二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝振發意圖為自己不法之所有，分別為下列行為： ㈠基於竊盜之犯意，於民國108 年5 月13日10時18分許，行經 屏東縣○○鎮○○路○段000 號旁，見陳綻穠停放在該處之 小貨車無人在內，遂徒手打開該車車門，竊取陳綻穠所有置 放在車內之黑色背包1 個，背包內含陳綻穠所有健康食品2 罐、中國信託商業銀行之信用卡（卡號：5477-XXXX-XXXX-1 366 ，完整號碼詳卷）1 張得手（上開物品均已發還陳綻穠 ）。
㈡基於詐欺取財之犯意，於108 年5 月13日10時38分許，前往 屏東縣○○鎮○○○路00號之統一超商長春門市，持前揭竊 得之信用卡，向店員佯稱欲繳納自己新臺幣（下同）1,454 元之小額付費帳單，利用小額消費不需核對持卡人身分，亦 無庸簽名之機制，欲使發卡銀行陷於錯誤而為其支付該筆款 項，惟因異常情形遭拒絕交易而未遂。
㈢基於非法由自動付款設備取財之接續犯意，先於108 年5 月 13日11時19分許，在上開超商內，持前揭信用卡插入該店內 之自動櫃員機，欲預借現金1 萬元，惟因未能輸入正確密碼 遭拒絕交易而未遂；又於同日11時21分許，前往屏東縣東港 鎮安泰醫院內之全家超商，持前揭信用卡插入該店內之自動 櫃員機，欲預借現金5,000 元，亦因未能輸入正確密碼遭拒 絕交易而未遂。
㈣嗣經陳綻穠發覺上開背包不見而報警處理，經警調閱鄰近監 視器錄影畫面，始查悉上情。
二、案經陳綻穠訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦規定甚明。查 本院下列所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告謝振發均 同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌 該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案 均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自 均具證據能力。
二、訊據被告對上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴人陳 綻穠之指述大致相符，並有偵查報告、屏東縣政府警察局東 港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、蒐證 暨扣案物照片、監視器錄影畫面翻拍照片等在卷可佐，堪認 被告任意性自白與事實相符，事證明確，被告犯行洵堪認定 ，應依法論科。
三、論罪部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為如事實欄一、㈠所示之行為後 ， 刑法第320 條第1 項規定業於108 年5 月29日修正公布， 並自同年5 月31日生效施行，修正後規定將法定刑罰金部分 提高為50萬元以下，經比較新舊法之結果，以修正前之規定 較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，依修正前 之規定論處。
㈡核被告先後所為，就如事實欄一、㈠所示部分，係犯修正前 刑法第320 條第1 項之竊盜罪；就如事實欄一、㈡所示部分 ，係犯同法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪；就 如事實欄一、㈢所示部分，則係犯同法第339 條之2 第3 項 、第1 項之非法由自動付款設備取財未遂罪。又被告於如事 實欄一、㈢所示，先後利用其所竊得告訴人之信用卡操作自 動付款設備預借現金之行為，均係出於同一目的，於密切接 近之時間實施，侵害相同之法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會觀念難以強行分開，應視為數個舉動之接續實 施，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。 被告所犯上開3 罪，其犯意各別，行為有異，應分論併罰。 ㈢被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以106 年度簡字第 4515號判決判處有期徒刑2 月確定，並於107 年9 月13日執
行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告受徒刑 之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪， 應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，另參以司法院大法 官釋字第775 號解釋之意旨，審酌被告本案係犯與構成累犯 中之竊盜案件相同或類似之財產犯罪，足見其雖經法院判處 罪刑確定，並經執行有期徒刑完畢，仍未能尊重他人之財產 法益，恣意非法侵害他人財產權，故本院認為有依累犯之規 定加重其刑之必要，爰依該規定均加重其刑。其次，就被告 所為詐欺及非法由自動付款設備取財部分【即如事實欄一、 ㈡㈢所示部分】，其已著手使用告訴人之信用卡，然未詐得 或取得財物，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，均按既 遂犯之刑減輕之，而被告就該此部分既有上開刑之加重、減 輕事由，均依法先加後減之。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449 條第2 項 、第3 項、第454 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、（修 正前）第320 條第1 項、第339 條第3 項、第1 項、第339 條之2 第3 項、第1 項、第25條第2 項、第47條第1 項、第 51條第5 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第 1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告除前述構成累犯之前 科素行（不再為量刑之評價）外，近2 年內另有多次竊盜之 前科，素行不佳，正值青壯，不思以正當方法獲取生活所需 ，貪圖不法利益，不僅竊取告訴人之物品，復持所竊得之信 用卡繳費及借款，雖未成功，然對他人財產安全顯然已生危 害，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，已返還告訴人所遭竊 之財物，兼衡其智識程度、經濟狀況、手段等一切情狀，並 審酌其前已因竊盜案件，經本院於108 年5 月21日以108 年 度簡字第88號判處拘役55日確定，再因竊盜案件，經台灣高 雄地方法院於同年6 月14日以108 年度簡上字第83號判處執 行刑拘役75日，而本案各罪均是在上開二案判決確定前所犯 ，若本案再判處拘役刑，即應依法併定拘役刑之執行刑，而 受刑法第51條第6 款所定120 日之限制，將使其所犯本案各 罪不會再受到實質的處罰，顯有失公平等一切情狀，就被告 所犯上開3 罪各量處有期徒刑3 月、2 月、2 月，並諭知如 易科罰金，均以1,000 元折算1 日之折算標準，再合併定應 執行有期徒刑5 月，復諭知以1,000 元折算1 日之折算標準 。另敘明被告竊得之物品均已發還告訴人，依刑法第38條之 1 第5 項規定，不予宣告沒收。經核原判決認事用法，均無 不合，且已考量本件量刑上所應參酌之各項情狀，而在被告 所為犯行之責任基礎下科刑，量刑未逾越法定刑度或濫用權 限，亦符合罪刑相當原則，核屬適當而無過重之情。從而，
被告上訴請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。至於被告請 求易服社會勞動部分，非屬本院權限，應待本案確定後，向 執行檢察官聲請之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官施柏均到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 程士傑
法 官 施君蓉
法 官 江永楨
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
書記官 滕一珍