臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度訴字第584號
107年度訴字第721號
107年度訴字第844號
108年度訴字第467號
108年度易緝字第24號
108年度易緝字第25號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 吳聖恩
選任辯護人 黃佩琦律師（法扶律師，107年度訴字第584號）
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章（107 年度訴字第844 號、
被 告 郭秀貞
選任辯護人 鄭婷瑄律師（法扶律師，107年度訴字第584號）
被 告 楊昭春
王耀諄
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官分別提起公
訴（107 年度偵字第4617號、第4425號、第4851號、第4922號、
第5078號、毒偵字第676 號）、追加起訴（107 年度偵字第6976
號、第7832號、108 年度偵字第1879號、107 年度毒偵字第1421
號、第2117號）及移送併案審理（107 年度偵字第7003號、第70
89號、第7090號、第7125號、第7128號、第7177號、第7369號）
，經本院合併審理，並判決如下：
主 文
吳聖恩犯如附表編號一至五、十三、十七至二十所示之罪，各處如附表編號一至五、十三、十七至二十所示之刑及沒收。應執行
有期徒刑拾壹年。
甲○○犯如附表編號五至十六、二十一至二十三所示之罪，各處如附表編號五至十六、二十一至二十三所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年陸月。
楊昭春犯如附表編號十四所示之罪，處如附表編號十四所示之刑。
王耀諄犯如附表編號六所示之罪，處如附表編號六所示之刑及沒收。
事 實
一、吳聖恩明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品， 依法均不得販賣、轉讓、持有，且甲基安非他命亦屬藥事法 所稱之禁藥，亦明知愷他命除係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所列之第三級毒品外，並經主管機關公告為管制 藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，未經核准擅 自製造，即屬藥事法所稱之偽藥，依法均不得轉讓、販賣； 甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、施用、持 有，甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓； 冉宗正（由本院發布通緝中）、楊昭春、王耀諄均明知甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第 二級毒品，依法不得販賣、持有，其等竟為下列犯行： ㈠吳聖恩基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 附表編號1-3 、17、19所示時間、地點，以附表編號1-3 、 17、19所示方式，販賣甲基安非他命予附表編號1-3 、17、 19所示對象。
㈡吳聖恩基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表編 號4 所示時、地，以附表編號4 所示方式，販賣海洛因予附 表編號4 所示對象。
㈢吳聖恩、甲○○、冉宗正共同基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意聯絡，於附表編號5 所示時、地，以附表 編號5 所示方式，販賣甲基安非他命予附表編號5 所示對象 。
㈣甲○○、王耀諄共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，於附表編號6 所示時、地，以附表編號6 所 示方式，欲販賣甲基安非他命予附表編號6 所示對象，然因 附表編號6 所示對象不滿意該包甲基安非他命之品質而無意 購買，始未既遂。
㈤甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 附表編號7 、8 、10-12、15所示時間、地點，以附表編號7
、8 、10-12、15所示方式，販賣甲基安非他命予附表編號7 、8 、10-12、15所示對象。
㈥甲○○、冉宗正共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，於附表編號9 所示時、地，以附表編號9 所 示方式，販賣甲基安非他命予附表編號9 所示對象。 ㈦吳聖恩、甲○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，於附表編號13所示時、地，以附表編號13所 示方式，販賣甲基安非他命予附表編號13所示對象。 ㈧甲○○、楊昭春共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，於附表編號14所示時、地，以附表編號14所 示方式，販賣甲基安非他命予附表編號14所示對象。 ㈨甲○○基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 附表編號16所示時間、地點，以附表編號16所示方式，轉讓 甲基安非他命予附表編號16所示對象。
㈩吳聖恩基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 附表編號18所示時間、地點，以附表編號18所示方式，轉讓 甲基安非他命予附表編號18所示對象。
吳聖恩基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥即第二級毒品甲基 安非他命、偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於附表編號20 所示時間、地點，以附表編號20所示方式，同時轉讓海洛因 、甲基安非他命、愷他命予附表編號20所示對象。 甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年 12月17日3 時許，在屏東縣屏東市民生路某加油站之廁所內 ，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式， 施用甲基安非他命1 次。
甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年 5 月8 日13時許，在其位於屏東縣○○市○○路000 號住處 內，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式 ，施用甲基安非他命1 次。
甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年 5 月29日0 時30分許，在其上開住處內，以將甲基安非他命 置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
二、嗣於106 年12月19日13時40分許，甲○○因另案遭通緝而為 警方在屏東縣○○市○○路00號前緝獲，後經徵得甲○○同 意採尿送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應 ；又警方於107 年5 月8 日14時55分許，持本院核發之搜索 票至甲○○位於屏東縣○○市○○路000 號住處執行搜索， 當場扣得如附件1 所示之物，並徵得甲○○同意後採尿送驗 ，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應；再警方於
107 年5 月15日10時許，至甘哲銘位於屏東縣○○市○○路 000 巷00號居所執行搜索，當場扣得如附件2 所示之物；另 警方於107 年5 月30日18時許，在甲○○上開住處將其拘提 到案，並徵得甲○○同意後採尿送驗，鑑驗結果呈安非他命 、甲基安非他命陽性反應。
三、案經屏東縣政府警察局移送、屏東縣政府警察局屏東分局報 告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查及該署檢察官簽分偵查後 起訴、移送併案審理及追加起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦規定甚明。查 本院下列所引用具傳聞性質之證據，被告吳聖恩、甲○○、 楊昭春、王耀諄（下合稱吳聖恩等4 人）及其等之辯護人均 同意有證據能力（見本院107 年度訴字第584 號卷《下稱本 院584 號卷》一第329-330 頁、卷二第269 頁、卷三第67頁 ；本院107 年度訴字第721 號卷《下稱本院721 號卷》第11 9 、283 頁；本院107 年度訴字第844 號卷《下稱本院844 號卷》第31、76頁；本院107 年度訴字第467 號卷《下稱本 院467 號卷》第59、123 頁；本院108 年度易緝字第24號卷 《下稱本院24號卷》第93、277 頁；本院108 年度易緝字第 25號卷《下稱本院25號卷》第89、139 頁），基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法 取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據 為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告吳聖恩等4 人於警詢、偵查及本院 審理中坦承不諱（吳聖恩部分見偵4617號卷第289 、358-35 9 、483-485 頁、偵7832號卷第15-16 頁、偵1789號卷第10 頁、本院584 號卷一第321 、405 頁、卷二第262 頁、卷三 第112 頁、本院844 號卷第29頁反面、本院467 號卷第56-5 7 頁；甲○○部分見偵4425號卷第29、31-32 、34-38 、40 -44 、191-203 、241-245 頁、偵5078號卷一第19-20 、25 -26 、504-506 頁、本院584 號卷一第110-112 頁、卷二第 263-264 頁、卷三第112-113 頁、本院24號卷第88頁、本院 25號卷第84頁；楊昭春部分見偵4922號卷第17-18 、351-35
3 頁、本院584 號卷一第322 頁、卷二第265 頁、卷三第11 2 頁；王耀諄部分見偵5078號卷二第10-11 、65-67 頁、本 院584 號卷三第112 頁、本院721 號卷第116 頁），核與證 人鄭寶源（見偵4617號卷第153-157 、508-509 、595-595 頁）、曾智宏（見偵5078號卷二第256-257 、309-311 頁） 、王明珠（見偵5078號卷二第326-331 、389-391 頁）、陳 聖文（見偵5078號卷二第171-173 、241-243 頁）、陳義益 （見偵5078號卷二第81-83 、147-149 頁；他702 號卷第29 1-292 、311-313 頁）、王東山（見他702 號卷第432-433 、463-465 頁）、證人即被告楊昭春（見偵4922號卷第12頁 ）、證人韋郡娟（見偵7832號卷第21-22 、93-95 頁）、許 寶峯（見偵1789號卷第5 頁）、劉慶峯（見偵1789號卷第6 頁）分別於警詢、偵查中之證述相符，並有如附件1 編號1 及附件2 編號2 、13所示之物扣案可佐，復有指認犯罪嫌疑 人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、指認人、被指認人戶籍資料 、相片影像資料（見偵4425號卷第48-50 頁；偵4617號卷第 104-105 、251-25 2頁；偵4851號卷第68-70 頁；偵4922號 卷第54-56 頁；偵5078號卷二第47-50 、87-90 、177-180 、261-264 、336-338 頁；他702 號卷第96-97 、437-440 頁；偵7832號卷第37-39 頁）、門號0000000000號、000000 0000號、0000000000號之電話號碼查詢資料（見偵4425號卷 第71頁；偵4922號卷第59頁；偵5078號卷二第53頁）、市話 000000000 號、門號0000000000號、0000000000號、000000 0000號、0000000000號之通聯調閱查詢單（見偵5078號卷二 第197 、265 、339 頁；他702 號卷第301 、441 頁）、門 號0000000000號之通訊監察譯文表（見偵4425號卷第85-97 、99、101-107 、109-113 、115-117 頁；偵5078號卷二第 93-95 、181 、271-272 、343-353 、頁；偵4617號卷第16 1-169 頁；偵4922號卷第62頁；他702 號卷第444-445 頁） 、雙向通聯紀錄（見他702 號卷第103-145 頁）、本院107 年聲監字第142 號通訊監察書（見他702 號卷第187-188 頁 ）、本院107 年聲搜字401 號搜索票、屏東縣政府警察局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵4425號 卷第131-136 頁）、本院107 年4 月13日屏院進刑敬107 聲 監可字第30號函暨所附偵查報告、107 聲監字142 號通訊監 察書、通訊監察譯文、被告甲○○之基本資料（見偵4425號 卷第251-254 頁；他702 號卷第275 、189-259 頁）、本院 107 年聲搜字430 號搜索票、屏東憲兵隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據（見偵4617號卷第45-51 頁） 、門號0000000000號之通訊監察譯文、本院106 年聲監字第
686 號通訊監察書、107 聲監續字第29號通訊監察書（見偵 4617號卷第161-171 頁；他702 號卷第73、77-93 頁）、屏 東縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 （見偵4851號卷第45-48 頁）、勘察採證同意書（見偵4851 號卷第49頁；偵4425號卷第137 頁；偵5078號卷一第37頁； 偵4617號卷第57頁；偵4922號卷第38頁；偵5078號卷二第33 、119 、203 、363 頁）、臉書通話記錄翻拍照片（見偵50 78號卷一第57-59 頁）、車牌號碼000-0000號之車輛詳細資 料報表（見偵5078號卷二第141 頁）、證人陳聖文手機內之 通聯紀錄翻拍照片（見偵5078號卷二第209-215 頁）、證人 韋郡娟之臉書頁面截圖（見偵7832號卷第43頁）等件存卷可 參；又被告甲○○分別於106 年12月19日14時55分許、107 年5 月8 日15時35分許、107 年5 月30日21時15分許為警方 所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素 免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，結果均呈安非他命、 甲基安非他命陽性反應，此有該公司107 年3 月6 日報告編 號：KH/2018/00000000號、107 年5 月24日報告編號：KH/2 018/00000000號、107 年7 月5 日報告編號：KH/2018/0000 0000號濫用藥物檢驗報告暨勘察採證同意書、尿液採證編號 姓名對照表（檢體編號：屏警刑二00000000、屏警刑竊0000 0000、屏警刑竊00000000）等件附卷可稽（見屏警刑偵二字 第00000000000 號卷《下稱3500號警卷》第11、12、14頁； 毒偵1421號卷第41、47、145 頁；毒偵2117號卷第37、38、 77頁），並有如附件1 編號3 所示之物扣案可佐，復有前揭 本院107 年聲搜字401 號搜索票、屏東縣政府警察局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵1421號卷第 35-40 頁）等件存卷可參，足認被告吳聖恩等4 人前揭自白 核與事實相符，得採為認定事實之證據。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供
述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告吳聖恩等4 人所為如附表編號1-15、17 、19所示販賣海洛因、甲基安非他命予購毒者之過程中，既 均有向購毒者換取金錢並交付毒品，則行為外觀上顯均具備 販賣毒品犯行之構成要件，對被告吳聖恩等4 人而言應極具 風險性，而被告吳聖恩等4 人與前開購毒者間復無深刻交情 或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事 實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告吳聖恩等 4 人係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。 ㈢按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒 後，倘於5 年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第三次（ 或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或二犯之保安處分 執行完畢釋放5 年以後，即非屬5 年後再犯之情形，而應依 該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7 次、97年第 5 次刑事庭會議決議參照）。查被告甲○○前因施用毒品案 件，經本院以87年度毒聲字第1015號裁定送觀察、勒戒後， 因認有繼續施用毒品傾向，復經本院以87年度毒聲字第1202 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迭經停止戒治及撤銷停 止戒治後，於91年10月9 日強制戒治執行完畢釋放，並經臺 灣屏東地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第252 號為不起 訴處分確定。嗣被告甲○○於前揭觀察、勒戒及強制戒治執 行完畢後5 年內，再因施用毒品案件，經本院於96年8 月15 日以96年度易字第497 號判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑 4 月確定等情，有被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可查，是被告甲○○於初犯經觀察、勒戒及強制戒治 執行完畢釋放後，5 年內已曾再犯施用毒品案件並經判刑確 定，嗣又犯本案施用毒品犯行（三犯以上），揆諸前開說明 ，被告甲○○如附表編號21至23所示犯行自皆應逕行追訴處 罰。
㈣附表所示之「犯罪時間」、「犯罪地點」、「犯罪事實」欄 ，與起訴書、追加起訴書及移送併辦意旨書不同之部分，業 據被告吳聖恩等4 人及同案被告冉宗正於本院審理中供陳明 確（見本院584 號卷二第262-265 頁、卷三第113-116 頁） ，爰更正或補充此部分犯罪事實。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告吳聖恩等4 人上開犯行洵堪
認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠罪名、罪數：
⒈按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所列之第一級、第二級毒品，不得持有、施 用、轉讓及販賣。又甲基安非他命除係屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，亦為藥事法第22條 第1 項第1 款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。 明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行 為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危 害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同 時有2 種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法 、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金；藥事法 第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7 年以下有期徒刑 ，得併科5,000 萬元以下罰金，故藥事法第83條第1 項之罪 之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法 定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，就被告無償轉讓 甲基安非他命之行為，優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁 藥罪之規定處斷（最高法院99年度台上字第5604號判決意旨 參照）。
⒉次按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號公告 ，將愷他命列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定 之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院臺衛字第0910005385 號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第 三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依 藥事法第39條之規定，應申請查驗登記，並經核領藥品許可 證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入， 亦應依上開規定辦理，又依同法第16條規定，若藥品製造業 者輸入自用原料，非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製 造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食 品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄 今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個 人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，而被告吳 聖恩就附表編號20所示犯行，所轉讓予證人甘哲銘、許寶峯 之愷他命均係粉末狀，業據被告自承在卷（見本院467 號卷 第57頁），則被告吳聖恩持有之愷他命既非注射液形態，應 非屬合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被
告轉讓予證人甘哲銘、許寶峯之愷他命應屬國內違法製造之 偽藥甚明。被告吳聖恩明知愷他命為偽藥而轉讓，除成立毒 品危害防制條例第8 條第3 項之「轉讓第三級毒品罪」外， 另構成藥事法第83條第1 項之「轉讓偽藥罪」，此係屬同一 犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形， 應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而藥事 法第83條第1 項法定刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第3 項之法定刑為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或 成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條 第6 項、第9 條第1 項各有加重其刑至2 分之1 特別規定， 而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法 定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第 83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第24 05號判決要旨參照）。
⒊核被告吳聖恩如附表編號1 至3 、5 、13、17、19所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪； 如附表編號4 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪；如附表編號18所為，係犯藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪；如附表編號20所為，係犯毒品危害防 制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪。
⒋核被告甲○○如附表編號5 、7-15所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表編號6 所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第 二級毒品未遂罪；如附表編號16所為，係犯藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪；如附表編號21-23 所為，均係犯毒品危 害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。 ⒌核被告王耀諄如附表編號6 所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。 ⒍核被告楊昭春如附表編號14所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
⒎被告吳聖恩、甲○○與同案被告冉宗正就附表編號5 所示犯 行，被告甲○○、王耀諄就附表編號6 所示犯行，被告甲○ ○與同案被告冉宗正就附表編號9 所示犯行，被告吳聖恩、 甲○○就附表編號13所示犯行，被告甲○○、楊昭春就附表 編號14所示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同 正犯。
⒏被告吳聖恩轉讓前持有第一級毒品、販賣前持有第一級、第 二級毒品之低度行為，各為其轉讓及販賣之高度行為所吸收 ，被告甲○○販賣、施用前持有第二級毒品之低度行為，各
為其販賣及施用之高度行為所吸收，被告楊昭春、王耀諄販 賣前持有第二級毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。
⒐再被告甲○○就附表編號16、被告吳聖恩就附表編號18所示 持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段 行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適 用完整性之法理，低度之持有甲基安非他命行為，自不能再 行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒 品罪予以處罰；藥事法既無處罰持有禁藥之明文，被告甲○ ○、吳聖恩持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰。 ⒑又被告吳聖恩於附表編號20部分，同時轉讓第一級毒品海洛 因、第二級毒品即禁藥甲基安非他命、第三級毒品即偽藥愷 他命予證人甘哲銘、許寶峰，係以一行為觸犯3 罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以轉讓第一級 毒品罪處斷。
⒒被告吳聖恩所犯上揭10罪（7 次販賣第二級毒品、1 次販賣 第一級毒品、1 次轉讓禁藥、1 次轉讓第一級毒品），被告 甲○○所犯上揭15罪（10次販賣第二級毒品、1 次販賣第二 級毒品未遂、1 次轉讓禁藥、3 次施用第二級毒品），犯意 有別、行為互殊，均應予分論併罰。
⒓又檢察官移送併案審理部分（107 年度偵字第7003號、第70 89號、第7090號、第7125號、第7128號、第7177號、第7369 號），與本案起訴（107 年度偵字第4617號、第4425號、第 4851號、第4922號、第5078號）及追加起訴（107 年度偵字 第6976號）並經本院論罪部分，為同一事實，本即為審理範 疇，本院自應審理，併予敘明。
㈡刑之加重事由：
⒈被告吳聖恩前因販賣毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年 度訴字第2036號判處有期徒刑3 年7 月（共4 罪），應執行 有期徒刑5 年6 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以99年 度上訴字第318 號駁回上訴而確定；又因施用毒品案件，經 臺灣彰化地方法院以99年度簡字第231 號判處有期徒刑2 月 確定。嗣前揭各罪經臺灣彰化地方法院以99年度聲字第789 號裁定應執行有期徒刑5 年7 月確定，於102 年10月24日縮 短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於104 年2 月19日 假釋期滿未遭撤銷視為執行完畢等情，有被告吳聖恩之臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可查，被告吳聖恩於徒刑執行 完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，俱為累 犯，除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部 分及販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重
外，其餘俱應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ⒉被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第88 6 號判處有期徒刑6 月，上訴後經本院以102 年度簡上字第 131 號駁回上訴而確定，於103 年11月20日執行完畢出監等 情，有前揭被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 可查，被告甲○○於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件 有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，除所犯販賣第二級毒品及 販賣第二級毒品未遂法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重 外，其餘俱應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ⒊至於司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係 指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此 範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法 院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個 案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定 之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高 法院108 年度台上字第338 號判決亦同此旨），本件依被告 吳聖恩、甲○○累犯及如犯罪事實之犯罪情節，並無上開解 釋所指罪刑不相當之情事，附此敘明。
㈢刑之減輕事由：
⒈刑法第25條第2 項：
被告甲○○、王耀諄就附表編號6 所示犯行，已著手於販賣 第二級毒品犯行之實施，惟未生販售予他人之犯罪結果，屬 未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，被告甲○ ○並依法先加（除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外） 後減之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2 項：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。被告吳聖恩就其所犯如附表編號1-5 、13、17、19 、20所示各罪，被告甲○○就其所犯如附表編號5-15所示各 罪，被告王耀諄就其所犯如附表編號6 所示之罪，被告楊昭 春就其所犯如附表編號14所示之罪，於偵查中及本院審理時 坦承其等犯行不諱，已如前述，是被告吳聖恩就其所犯如附 表編號1-5 、13、17、19、20所示各罪，應依前開規定減輕 其刑，並依法先加（除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不 得加重外）後減之；被告甲○○就其所犯如附表編號5 、7 -15 所示各罪，應依前開規定減輕其刑，並依法先加（除法 定刑為無期徒刑部分依法不得加重外）後減之，如附表編號
6 所示之罪，則依法先加（除法定刑為無期徒刑部分依法不 得加重外）後遞減之；被告王耀諄就其所犯如附表編號6 所 示之罪，應依前開規定減輕其刑，並依法遞減之；被告楊昭 春就其所犯如附表編號14所示之罪，應依前開規定減輕其刑 。至被告甲○○如附表編號16所示犯行及被告吳聖恩如附表 編號18所示犯行，固據其等於偵查及本院審理中均自白犯行 ，然藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其 刑之特別規定，基於法律適用一致性之原則，本院自無割裂 適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高 法院99年度台上字第6586號、99年度台上字第4426號、99年 度台上字第630 號等刑事判決意旨參照），是被告甲○○、 吳聖恩上開轉讓禁藥犯行，均不得依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑，併此敘明。
⒊毒品危害防制條例第17條第1 項：
⑴按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告 甲○○如附表編號13所示犯行，被告甲○○於107 年5 月9 日警詢時即供出其毒品來源為被告吳聖恩等語（見偵4425號 卷第42頁），嗣警方因被告甲○○之供述而據以查獲被告吳 聖恩，被告吳聖恩此部分犯行並經臺灣屏東地方檢察署檢察 官起訴在案等情，有臺灣屏東地方檢察署檢察官107 年度偵 字第4617號、第4425號、第4851號、第4922號、第5078號起 訴書及屏東縣政府警察局107 年7 月23日屏警刑偵竊字第10 735299200 號函暨所附職務報告等件在卷可稽（見本院584 號卷一第1-16、251-254 頁），且被告吳聖恩於本院審理中 亦坦承上情，業如前述，堪認被告吳聖恩、甲○○如附表編 號13所示犯行確實係因被告甲○○之供述而查獲被告吳聖恩 ，符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定要件，惟審酌被 告甲○○本案犯罪情節，認不宜免除其刑，爰依上開規定減 輕其刑，並依法先加（除法定刑為無期徒刑部分依法不得加 重外）後遞減之。至被告甲○○如附表編號5-12、14、15所 示犯行，雖供出其毒品來源為被告吳聖恩等語（見偵4425號 卷第26頁），然被告吳聖恩陳稱：就我與甲○○之毒品關係 ，我否認他幫忙我等語（見偵4617號卷第605 頁），且檢察 官就此部分亦未對被告吳聖恩提起公訴，有前揭被告吳聖恩 之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是此部分僅有被 告甲○○1 人指證，查無其他佐證，尚難認有查獲其他正犯 或共犯之情形，是被告甲○○如附表編號5-12、14、15所示 犯行尚無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其
刑，附此敘明。
⑵至被告吳聖恩雖亦有供出其毒品來源，惟調查或偵查犯罪機 關並未因被告吳聖恩之上開供述而查獲毒品來源一情，有屏 東縣政府警察局107 年7 月23日屏警刑偵竊字第1073529920 0 號函暨所附職務報告、臺灣屏東地方檢察署107 年7 月27 日屏檢錦孝107 偵4617字第25077 號函、屏東縣政府警察局 108 年2 月18日屏警刑偵竊字第10831065700 號函暨所附職 務報告、108 年2 月14日屏警分偵字第10830101600 號函暨 所附職務報告、屏東縣政府警察局屏東分局108 年4 月22日 屏警分偵字第10831193900 號函暨所附職務報告、108 年7 月9 日屏警分偵字第10832151200 號函暨所附職務報告、臺 灣屏東地方檢察署108 年5 月24日屏檢文麗108 偵1789字第 1089020488號函、108 年7 月18日屏檢文麗108 偵1789字第 1089028182號函、憲兵指揮部屏東憲兵隊108 年7 月17日憲 隊屏東字第1080000684號函及屏東縣政府警察局108 年7 月 16日屏警刑偵竊字第10834527400 號函暨所附職務報告等件 附卷可憑（見本院584 號卷一第251-254 、257 頁、卷二第 147-151 頁；本院844 號卷第40-41 、46-47 、53-55 頁； 本院467 號卷第49、79、81、83-85 頁），故被告吳聖恩上 開犯行並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。