臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上更(一)字第八一九號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 黃顯民
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十五年度易字
第七九一二號，中華民國八十六年三月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法
院檢察署八十五年度偵字第二五０三七號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同違反於山坡地開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請各目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地，致生公共危險，累犯，處有期徒刑柒月。
甲○○共同違反於山坡地開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請各目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地，致生公共危險，處有期徒刑陸月。
事 實
一、乙○○曾於民國八十四年七月間因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院判處有期 徒刑二月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於八十四年十一月三十日易科 罰金執行完畢，猶不知悔改；而甲○○曾於八十四年十一月間因違反水利法案件 ，經本院判處有期徒刑五月，緩刑三年確定，於緩刑期間仍不知戒慎。乙○○明 知其所有坐落台北縣雙溪鄉○○段九分坑小段九十五地號，係經台北縣政府公告 列為法定山坡地保育區農牧用地，依山坡地保育利用條例之規定，欲開挖整地等 工程者，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定 並監督實施，始可為之，竟違反上開規定，在其擬具之水土保持計畫之申請未經 核定前即自僱用與之有犯意聯絡之甲○○自八十五年十一月六日下午一時起在 該山坡保育地駕駛挖土機砍伐雜草，開挖整地（開挖面積詳如附圖九五Ａ所示綠 色部分），因該地緊臨河川地且地勢為山脈延伸，其等既尚未取得主管機關之核 定，復未加設水土保持之維護設施，即自開挖經營使用山坡地，致有水土流失 堵塞水流之情形，部分土石已流落溝內已影響該處水源水質及水量，致生公共危 險，迨於八十五年十一月七日上午九時三十分許經警會同台北縣雙溪鄉公所人員 會勘當場查獲。
二、案經台北縣警察局瑞芳分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承未經申請許可核准而僱請上訴人即被告甲○○開 挖上開土地之事實不諱，惟被告乙○○辯稱：上開地號伊有擬具水土保持計畫送 請目的事業主管機關核定，但因受賀伯颱風影嚮造成崩塌，須建造擋土牆做駁崁 ，避免泥土流失，所以才在申請未核准前即先行開挖，且伊不知該地為山坡地云
云。被告甲○○亦坦承於八十五年十一月六日下午一時起受被告乙○○僱用伊開 挖該山坡地，惟矢口否認有何犯意，辯稱：因為乙○○說有申請，伊想可以做才 同意的云云。
二、經查：
㈠被告乙○○所有之上述九五地號土地，係經行政院六十八年十一月二十一日台 經字第一一七０一號函核定，臺灣省政府六十九年二月六日府農山字第一二０ 一六六號公告為山坡地，屬於山坡地保育區農牧用地，被告乙○○曾擬具水土 保持計劃向台北縣政府提出申請，未經核准即先行開發（該申請案嗣已退回） 等事實，有台北縣政府八十六年二月二十五日八六北府農六字第六０七六三號 函及台北縣瑞芳地政事務所八十六年二月十八日八六北縣瑞地一字第七五六號 函並附土地登記簿影本在卷可稽（見原審卷第五十八頁、第三十八頁、第四十 一至四十五頁）。被告乙○○係於八十五年十一月六日下午一時起僱用甲○○ 開挖整地，業據甲○○於警訊中供承在卷，被告乙○○僱用被告甲○○開挖整 地於八十五年十一月七日早上在現場被當場查獲乙節，復有台北縣雙溪鄉違規 使用山坡地查報表及八十五年十一月六日及同月七日現場照片十三幀在卷可資 佐證。
㈡被告乙○○僱用甲○○在被告乙○○所有坐落台北縣雙溪鄉○○段九分坑小段 九十五地號（如附圖「九五Ａ」綠色所示部分）及相鄰之國有未登錄之河川地 （如附圖「未登錄地Ａ」綠色所示部分），暨被告乙○○所有同小段九十七之 三地號（如附圖「九七－三Ａ」黃色所示部分）及案外人林西興所有同小段一 ０二之十二地號（如附圖「一０二－一二Ａ」黃色所示部分）開挖整地（原以 溝渠為界，經測量後始知悉尚有使用如附圖所示他人所有「一０二－一二Ａ」 與九十五地號相鄰之「未登錄Ａ」之河川地）之事實，業經原審於八十六年一 月二十一日會同台北縣瑞芳地政事務所人員到場履勘指界屬實，並製有勘驗筆 錄及囑託台北縣瑞芳地政事務所測量明確，有原審八十六年一月二十一日勘驗 筆錄及現場照片五幀與台北縣瑞芳地政事務所八十六年二月三日八六北縣瑞地 二字第五五六號函附系爭土地複丈成果圖在卷足憑。 ㈢被告乙○○、甲○○於前述九五地號土地內開挖整地之行為，因未設有水土保 持之維護設施，致有水土流失堵塞水流之情形，部分土石已流落溝內已影響該 處水源水質及水量，然並無危及「道路」及「住戶之生命財產安全」，而同小 段一０二－一二、九七－三地號之開挖整地，因位於道之下方，溝之上方，離 溝尚有一些距離，且開挖較無九五地號嚴重，現場並無致生公共危險之情形， 此經本院前審囑託台北縣政府派員至現場勘驗屬實，有同府八十六年六月十七 日八六北府農六字第二一九七五七號函及八十六年七月七日八六北府農六字第 二五三三一七號函附本院前審卷可憑。本院再函台北縣政府查被告之開挖整地 是否致生公共危險，該府以八九北府農土字第０二０三０五號函覆稱略以：現 場開挖整地導致水土流失堵塞水流之情形。並無危及道路及住戶之生命財產安 全。至該處是否為公眾飲用或農業灌溉之水源，該府並無此項資料，亦有該函 附卷可憑。嗣本院分別函瑞芳地政事務所、經濟部台北水源特定區管理委員會 及台灣省北基農田水利會，查詢該地是否為公眾飲用或農業灌溉之水源，各該
單位函覆稱非其權責管理範圍，致無結果。惟查被告開挖整地導致水土流失、 堵塞水流，部分土石已流落溝內，已影響該處水源水質及水量，顯已致生公共 危險。
㈣另被告甲○○曾因受案外人王瑞珍之僱用，在台北縣雙溪鄉新基大游二十公尺 處行水區域挖掘河床，致生公共危險，已經臺灣臺北地方法院於八十四年十一 月二日以八十四年度訴字第二四二０號刑事判決確定在案，有該案號刑事判決 書乙份附偵查卷可參，是被告甲○○即應知與挖掘河床相類之開挖山坡地，不 得任意為之，再參以被告乙○○於警訊、偵訊時及原審八十五年十二月三十一 日訊問時已供承：伊有告知甲○○上開土地之開挖雖有申請，但尚未經主管機 關核准之事，可見被告甲○○於開挖整地時知該山坡地尚未經主管機關之核准 至明。
㈤綜上所述，足認被告乙○○、甲○○二人所辯要無可採，本件事證明確，渠等 犯行均堪認定。
三、按台北縣雙溪鄉○○段九分坑小段九十五號地號，係屬於山坡保育區農牧用地， 被告乙○○、甲○○於提出申請尚未經主管機關核准即自在上述土地內開挖整 地，導致水土流失、堵塞水流，並因而致生公共危險。被告行為後山坡地保育利 用條例第三十五條，業經於八十七年一月九日修正公布施，該修正後之處罰較舊 法為重，自應適用有利於被告等之舊法。核渠等所為，係違反修正前山坡地保育 利用條例第三十第一項規定，水土保持計劃未經核定而擅自經營使用山坡地致生 公共危險，應依修正前同條例第三十五條第三項之罪處罰。公訴人認被告乙○○ 、甲○○係「未擬具水土保持計劃」擅自開挖該地致生公共危險之行為，涉犯山 坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪嫌，尚有誤解，惟因被告所犯罪名雖有 不同，但所適用法條仍屬同一，故不生變更檢察官起訴法條之問題，附此敘明。 又被告乙○○、甲○○二人間，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯；再查被 告乙○○有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此為被告乙○○所供承，復有臺 灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後， 五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。四、原審因予論科，固非無見，惟查：被告乙○○為開發其所有之上述九五地號土地 ，曾擬具計劃向台北縣政府提出申請，然未經核准即先行開發（參見前述理由二 之㈠），因而致生公共危險，被告乙○○、甲○○所為，係違反山坡地保育利用 條例第三十第一項規定，「水土保持計劃未經核定」而擅自經營使用山坡地致生 公共危險，應依同條例第三十五條第三項之罪處罰；原審認被告乙○○、甲○○ 係「未先擬具水土保持計畫」而擅自經營使用山坡地致生公共危險，事實之認定 ，即有違誤。㈡按違反山坡地保育利用條例第三十條第一項規定未先擬具水土保 持計畫，或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地，或未依核定計畫實施 水土保持，致生公共危險者，應依同條例第三十五條第三項規定處罰之。此所謂 「致生公共危險」，乃指具體的發生公共危險，雖不必達於發生實害之程度，然 亦非僅有損害之虞，即為致生公共危險，故須具體發生公共危險，始符合該犯罪 構成要件。本件原審認被告違反上開規定，「致該山坡地『如』遇大雨，易造成 土石流失及坍方，『勢必』影響該處水源水質及水量，危及附近道路暨住戶生命
財產安全，致生公共危險。」乙節，僅表明有生公共危險之虞，至於有何具體之 公共危險發生不明，已有不當。況經本院囑託台北縣政府派員勘查結果，本案被 告違規開挖，因未設有水土保持之維護設施，致有水土流失堵塞水流之情形，部 分土石已流落溝內已影響該處水源水質及水量，然並無危及「道路」及「住戶之 生命財產安全」，而同小段一Ｏ二－一二、九七－三地號之開挖整地，因位於道 之下方，溝之上方，離溝尚有一些距離，且開挖較無九五地號嚴重，現場亦無致 生公共危險之情形，前已述及（參見理由二之㈢），是原審上開事實認定，亦有 違誤。被告二人上訴均否認犯行，雖均無理由，然原判決因有上開可議，自仍無 可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告二人之素行及為圖自己便利，一時失慮，以 致觸法，以及渠等犯罪手段、目的、所生危害尚未危及道路及住戶之生命財產安 全、犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。五、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○亦明知坐落台北縣雙溪鄉○○段九分坑小段 八十三地號（按應係一０二之十二地號之誤），未擬具水土保持計劃擅自開挖該 地致生公共危險之行為，涉有山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪嫌云云 。惟查：上開一０二之十二地號（案外人林西興所有）及另有關如附圖所示九十 五Ａ未登錄之河川地，係經原審履勘測量結果，始知悉被告二人以一整地之行為 ，有使用上開地號乙節，已據證人即台北縣瑞芳地政事務所承辦人員歐陽駿到庭 結證屬實，亦有該所八十六年二月三日八六北縣瑞地二字第五五六號函附系爭土 地複丈成果圖在卷可按，足證被告二人於行為時尚不知悉所開挖整地行為乃屬不 同地主之山坡保育地，況該一０二－一二地號之開挖整地，尚未致生公共危險之 情形（詳見前述理由二之㈢），是不能證明被告二人有此部分犯行，本應為無罪 之諭知，惟公訴意旨認被告二人此部分犯行，與前開事實有罪部分之犯行，具有 實質上一罪之審判不可分關係，爰不另為被告二人無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第四十七條，判決如主文。本案經檢察官施良波到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十二 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 徐 昌 錦
法 官 陳 榮 和
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 劉 麗 芬
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十六 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項：有左列情形之一者，處五千元以上一萬五千元以下罰鍰：
一、違反第十二條第一項規定者。
二、違反第二十條第二項規定者。
三、違反第二十五條第一項規定未在期限內改正者。四、違反第三十條第一項規定未先擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經核定而擅 自經營使用山坡地，或未依核定計畫實施水土保持者。前項各款情形之一，經限期改正或經繼續限期改正而不改正者，得按次分別處罰，至改正為止。
第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。