臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上更(一)字第七О三號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 張孝詳
右上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣桃園地方法院八十五年度訴字第六三七號
，中華民國八十五年十一月二十七日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察
署八十五年度偵字第四六七號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同在公有及私有山坡地內未經同意擅自墾殖，致生水土流失，處有期徒刑玖月。
如附圖㈣黃色所示之混凝土平台面積零點零壹貳公頃（含基樁陸個、週邊堆放模板、角材及角鋼等雜物）、藍色塑膠桶肆拾捌個組成之圍籬及水池壹座暨挖土機貳台均沒收。
事 實
一、丙○○為在經行政院核定公告為山坡地保育區之桃園縣龜山鄉兔子坑大湖頂小段 如附表㈠所示之分屬其自有及他人所有之二十六筆地號（其中附表㈠編號五起訴 書誤載為同所六四－四地號，且將該地號所有人李亨元誤載為李亨貞）土地上墾 殖種菜，僅徵得如附表㈠編號七至二十一所示土地所有人林慶陽、陳優良及曾進 興等三人同意，並未經如附表㈠編號一至六所示之土地所有權人鄭文弘、陳林香 末、李亨貞、李亨元、甲○○等人及附表㈡附圖所示溝、道等未登錄公有土地之 管理機關之同意，且未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即自民國八十四 年十一初某日起（公訴人誤載為十二月二十日），駕駛其所有之挖土機一台，擅 自在前開地號及如附表㈡附圖所示溝、道土地上大肆開挖整地，並自八十四年十 一月二十日起以日薪新台幣（下同）二千八百元，僱用具有共同犯意聯絡之乙○ ○（已經判處有期徒刑八月確定並執行完畢），駕駛賴某所有之挖土機一台，共 同開挖山坡地。迄同年十二月二十三日止，二人共同將前開山坡地剷平開挖出如 附表㈠附圖所示ＡＢＣＤ等四部分面積合計八千二百六十三平方公尺之平台狀用 地準備種菜（其開挖之土地地號、位置及面積均詳如附表㈡附圖所示，其中溝經 開挖面積為０‧００四八平方公尺，道經開挖面積為０‧００七三平方公尺，０ ‧０００七平方公尺，其餘各筆面積詳附表㈠），並在如附圖㈣黃色部分施作混 凝土平台面積０‧０一二二公頃，內有建築基樁六個、週邊堆放模板、角材及角 鋼等雜物（為林慶陽於被告墾殖後施設）、入口處並以藍色塑膠桶四十八個組成 圍籬，其餘平台準備種菜，因開挖未設置任何坡面保護措施，致因表土裸露，土 石鬆動滑落附著無力，且將山頭剷平，嚴重變更原有地形地貌，破壞水源涵養及 坡地吸滲雨水功能，遇雨沖刷易使雨水直接沖蝕裸露之坡地表土，令雨水夾雜土 石崩塌滑落而致生水土流失。嗣八十四年十二月二十三日上午十一時四十五分許 ，經警據報後派員當場查獲，並扣得上開挖土機二台。二、案經桃園縣警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何違反水土保持法犯行，辯稱：伊未僱請乙 ○○，亦未前往駕駛挖土機整地，本件如附表㈠編號七以後之土地係伊與林慶陽 、陳優良、曾進興合資所購，嗣由代書分割成各別所有，因該土地為礦業用地， 地表土石裸露，伊等準備租予乙○○種菜，而由乙○○整地，伊不知越界云云。 惟查：
㈠被告丙○○於警訊中已坦承未向桃園縣政府水利課申請許可就私自挖掘，該挖土 機為伊所有，伊是與乙○○去整地，各開一部挖土機將原本的坑洞整平等語（偵 查卷三頁背面、四、五頁）；於偵查中供稱：是以一天二千八百元代價僱請乙○ ○挖土等語（偵查卷廿六頁），再於八十五年十月十八日、十一月六日原審訊問 時，坦承僅得地主林慶陽、陳優良及曾進興三人同意，即自八十四年十一月初起 ，駕挖土機在前開土地上開挖整地，開挖前未先擬具水土保持計畫；自同年十一 月二十日起僱乙○○駕另一台挖土機與其共同開挖山坡地，一天支付其工資二千 八百元等情不諱（原審五十五頁、六十二頁），經核與證人乙○○於警訊時供稱 ：是我老板丙○○以每日新台幣二千八百元代價僱請我至該處濫墾，我與老板丙 ○○各駕一台挖土機正在該處濫墾山坡地（偵查卷第八頁背面）；於原審調查時 亦坦承自八十四年十一月二十日起與丙○○共同開挖前開土地等情不諱，渠二人 此部分供述並互核相符，即至現場查獲之警員蔡瑞陽於偵查中亦稱查獲時被告與 乙○○都在開挖土機等語（偵查卷五十五頁背面），且有扣案二台挖土機代保管 條二紙、現場照片、桃園縣龜山鄉公所函、違規使用山坡地查報表、制止通知書 可稽，又如附圖㈣黃色所示已施作混凝土平台面積０‧０一二二公頃，其上有建 築基樁六個（非被告所建，詳如後述）、週邊堆放模板、角材及角鋼等雜物。另 在入口處並圍有藍色塑膠桶四十八個，內側施作水池一座，已經本院會同桃園縣 桃園地政事務所勘驗明確，製有勘驗筆錄、照片一冊，並有該所八十九年四月十 日八九桃地二字第一三三一號函暨檢附土地複丈成果圖在卷可稽，足見被告開挖 整地目的在出租與乙○○種菜，且係僱用住居系爭地附近之乙○○共同開挖整地 無疑。被告丙○○乙○○自偵查以後改稱僅乙○○在現場挖，丙○○並未動手云 云，因與渠等二人於警訊中所述不符，且證人林慶陽於本院前審調查時亦稱見過 被告與乙○○在挖等語（見本院上訴卷第三十九頁反面），顯見被告乙○○嗣後 翻異，及乙○○於本院改稱並未受僱於被告，因欲種菜始向被告承租土地，僅自 己整地云云，尚與事實不符。
㈡被告丙○○否認前開附圖㈣黃色所示之混凝土平台面積０‧０一二二公頃及其上 建築基樁六個係其施作，經質諸證人林慶陽亦結證稱該工作物係其於被告墾殖後 委由他人承建，週邊並堆放模板、角材及角鋼等雜物（見本院八十八年十二月十 六日訊問筆錄），參酌該工作物係建造在林慶陽所分得之土地上，則證人林慶陽 所言應屬實情。是被告丙○○及已判刑確定之乙○○當時開挖整地之目的在種菜 ，應堪採信。
㈢前開二十六筆地號土地均經公告為山坡地保育區，分屬林慶陽、陳優良、曾進興 、鄭文弘、陳林香末、李亨貞、李亨元、甲○○及被告丙○○所有，各人所有權 詳如附表㈠所示，丙○○於開挖整地前已徵得林慶陽、陳優良及曾進興同意，惟
並未取得鄭文弘、陳林香末、李亨貞、李亨元及甲○○等人同意等情，有土地謄 本二十六份在卷可稽，並分據證人即各筆土地所有人鄭文弘、李亨元、林慶陽、 陳優良、曾進興（偵查卷一三九、一四０、卅六、一三九頁）於偵查中，李亨貞 、曾進興於原審調查時（廿、四十七頁）結證綦詳。即被告與乙○○於偵查中亦 稱陳林香末事後才知、李亨貞尚不知情等語（偵查卷一四一頁），又被告與乙○ ○在附表㈠編號六之山坡地上開挖，而該山坡地屬甲○○所有，據甲○○於偵查 中結證稱甲○○並不知道此事，亦未同意被告等人開挖等語（見偵查卷第一四０ 頁），足見被告在該地開挖亦未徵得甲○○之同意（發回意旨所指此點應予補正 ）。另如附表㈡附圖所示溝、道為公有未登錄地，同在上開山坡地保育區，亦有 複丈成果圖一份在卷可按。而前開二十六筆土地及附表㈡附圖所示公有未登錄之 溝、道，經被告開挖有三塊，總面積合計八千二百六十三平方公尺之平台狀用地 （其開挖之土地地號、位置及面積均詳如附表、附圖所示），現場裁植樹木明顯 係新種植，本塊土地下方有一戶人家居住；第二塊部分開挖之土掩蓋部分山溝； 開挖時因未設置任何水土保持、坡面保護措施，致因表土裸露，土石鬆動滑落附 著乏力，且將山頭剷平，嚴重變更原有地形地貌等情，除經證人即查獲本案之員 警蔡瑞陽於偵查中及龜山鄉公所職員吳俊龍於原審調查時分別證述甚明外，並經 檢察官督同桃園地政事務所人員至現場履勘測量無訛，製有勘驗筆錄一份、現場 照片十四幀及複丈成果圖一份（偵查卷五十三頁至六十五頁）在卷可憑。本件查 獲時完全未做水土保持工作，亦經證人即桃園縣政府職員陳玉樹證述在卷，被告 與乙○○於開挖山坡地時既均未設有任何水土保持及坡面保護措施，任使表土裸 露，土石鬆動附著乏力，且將山頭剷平，嚴重變更原有地形地貌，足以破壞水源 涵養及坡地吸滲雨水功能，從而前開土地於遇雨沖刷時即易使雨水直接沖蝕裸露 之坡地表土，令雨水夾雜土石崩塌滑落而致生水土流失之事實亦至堪認定。 ㈣證人曾進興於原審調查時雖結證稱：曾請人來鑑界，在鑑界前因沒有路，才由丙 ○○去整地，鑑界後才去整地等語，被告丙○○於原審調查時並供稱：有（鑑界 ），鑑界目的為分割，又因有地主來說我整地整到別人的地，所以才請人來鑑界 等語。然本件系爭土地，被告及共有人林慶陽、陳優良、曾進興等於八十四年間 並未向桃園地政事務所申請鑑界，僅於八十五年十月廿八由丙○○向該所申請就 五十－八地號土地鑑界乙節，有該事務所八十六年三月廿日桃地二字第一四七三 號函附卷可證，證人曾進興與被告前開陳述固難認與事實相符，惟被告未徵得同 意之地主等所有之土地面積共為０．三七００公頃左右，並非少數，被告就其有 無越界，自無不知之理，另乙○○於原審調查時亦供稱：開始挖時有叫丙○○來 指界等語（見原審八十五年八月六日訊問筆錄），被告丙○○既能向乙○○指明 土地界址，亦見被告丙○○亦知該開挖範圍有無越界。 ㈤本件違規地點早經行政院於六十八年十一月二十一日以府農山字第一二０一六六 號公告為山坡地，被告於八十四年十一、十二月間在該處開挖山坡地，因未經申 請核准，亦未擬具水土保持計劃送桃園縣政府審核與監督施工，即擅自僱用怪手 等械具大面積開挖，破壞環境與影響水土保持涵養功能，又因當時違規地點處臨 產業道路上方及毗鄰國有野溪溝，每遇豪雨，裸露之土、砂，夾雜雨水順山坡流 失，造成土砂淤積，阻礙行人車輛安全及淤積天然野溪溝澗之流水排流功能。
㈥有關本件開挖時間，被告丙○○與乙○○於警訊及偵查中或稱自十二月二十日起 ，共工作三天（偵查卷三頁背面、八頁，二十五頁背面、三十五頁背面、三十六 頁、原審十三頁背面、三十頁），被告或稱八十四年五月開始整地（原審四十八 頁），或稱十一月二十日開始整地等語，或稱十一月初開始整地（五十四頁背面 ）；證人林慶陽於本院稱前後整地約半年各等語，惟查獲現場之證人吳俊龍於原 審已證稱伊猜測該地施工約半月至一月等語，證人乙○○於原審亦稱係自十一月 二十日開始整地等語，佐以證人曾進興於本院稱約十一月間開始挖的等語，而依 卷附土地謄本所載，被告及林慶陽、陳優良、曾進興等多係於八十四年九、十月 間始取得上開土地之所有權，應自該時起始有事實處分權能，及本件開挖範圍廣 大，當非三、四日間即可完成，足見被告係於十一月初開始開挖，迨同月廿日再 僱請乙○○共同開挖，本件自應以被告及乙○○相關上述之開挖時間較為合理可 採。
㈦另被告於原審稱剛開始係伊與林慶陽、陳優良、曾進興四人挖云云，然被告與證 人乙○○於本院時則稱該三人並未前去挖等語，即該證人三人於本院時亦否認其 事，是此部分自屬不能證明。至被告於原審所提出已施設水土保持安全措施擋土 牆之照片等，與其已成立之犯罪行為無關，自無從為其有利之證明。再本件其他 地主雖已同意被告使用該土地，然有關之行政申請事項，仍應由被告自行辦理， 是被告未依規定申請，僅為其個人之問題，尚難令其他同意之所有權人同負該項 罪責。
㈧綜上所陳，被告丙○○犯罪事證已臻明確，其犯行洵堪認定。二、核被告丙○○未經土地所有人鄭文弘、陳林香末、李亨貞、李亨元、甲○○等人 及公有土地管理機關之同意，即擅自在鄭文弘等人所有之如附表㈠編號一至六所 示六筆地號土地及附表㈡附圖所示溝、道未登錄公有地等山坡地擅自墾殖，致生 水土流失，此部分核犯水土保持法第三十二條第一項前段之罪。有關本件犯罪情 形，山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款、第二項雖亦有處罰之規定， 但因水土保持法係於八十三年五月廿七日公布並於同日施行，且專就水土保持之 行為事項加以規範，水土保持法自為後法及特別法，應予以優先適用。另被告經 土地所有人林慶陽、陳優良、曾進興三人同意，為同一目的，未事先擬具水土保 持計畫送請主管機關核定，在林慶陽等三人所有如附表㈠編號七至編號二十一所 示地號之十五筆山坡地暨屬被告丙○○所有之如附表㈠編號二十二至編號二十六 所示地號之五筆土地，擅自墾殖致生水土流失部分，核犯同法三十三條第三項前 段、第一項第二款之罪。被告與已判刑確定之乙○○就前開八十四年十一月二十 日起犯行，有犯意聯絡及行分擔，應論以共同正犯。又按前開二條刑罰罰則立法 本旨雖均在保育水土資源，涵養水源，減免災害等目的，所保護之法益均涵蓋有 自然資源及生活環境等此一社會法益，惟該法第三十二條第一項所保護之法益除 前開社會法益外，並兼及他人私有山坡地不受任意侵害佔用之個人財產法益，是 該二條刑罰罰則所保護法益之種類及範圍尚屬有間，被告二人同時該當該二條罰 則，其所侵害之法益尚非完全單一而屬侵害複數法益，即應構成數罪，惟其以一 個擅自墾殖之挖掘山坡地行為，同時觸犯前開二罪，為想像競合犯，應從所犯情 節較重之水土保持法第三十二條第一項前段之罪處斷。公訴人就如附表㈡附圖所
示溝、道之公有未登錄山坡地經開挖部分（即溝Ａ、道Ａ、道Ｂ部分）雖未起訴 ，惟與起訴部分之水土保持法第三十二條第一項前段之罪為實質上一罪，為起訴 效力所及，應併予審判。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告與乙○○開挖該平台目的在種菜，其係 擅自墾殖，乃原判決認定被告係開發建築用地（該建築基椿及混凝土平台係墾殖 後由林慶陽所施作，前已論述），尚有未洽，又墾殖地上之工作物混凝土平台（ 含其上基樁六個、週邊堆放模板、角材及角鋼等雜物）、圍籬及水池各壹座未予 沒收，亦有未合；另被告未徵得附表㈠編號六土地所有權人甲○○之同意，即在 該附表㈠編號六之山坡地上開挖，原判決理由㈠內並未說明被告並未徵得甲○○ 之同意即開挖上開土坡地之論據，難謂無理由不備之違誤。被告上訴意旨否認犯 罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，即無可維持，應由本院予以撤銷改判。 查台灣地區之山坡地屢經濫墾，坡面原生植被林木亦遭濫伐，嚴重破壞山坡地之 水源涵養及水土保持功能，於稍有不雨即甚乾旱，甚且每遇大雨或颱風侵襲，裸 露之坡面表土經雨水沖刷即易造土石崩塌滑落，不僅因土石沖入河川溪流，形成 淤塞，損及洪水渲洩功能，遇雨成災，低窐地頓成水鄉澤國，且因雨水夾雜土石 沖刷易形成土石流而掩埋民房，釀成巨災，足見濫墾山坡地對人民生命財產之危 害至深且鉅，爰審酌被告犯罪動機、目的、手段，開挖整平之山坡地不小，所生 危害亦鉅，後果堪慮，被告丙○○為始作俑者，開挖時間較長，及其犯罪後態度 等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。四、末按犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，水土 保持法第三十二條第五項定有明文。本件如附圖㈣黃色所示之混凝土平台面積０ ‧０一二二公頃（含基樁六個、週邊堆放模板、角材及角鋼等雜物）、藍色塑膠 桶四十八個組成之圍籬及水池一座係被告墾殖地上之工作物（模板等物為施工材 料），又扣案挖土機二台分別為被告已判刑確定之共犯乙○○開挖整地時所使用 機具，已據被告及乙○○於警訊供承明確，依法均應併予宣告沒收。至於如附圖 ㈣紅色所示鋼筋混凝土擋土牆面積０‧０一０六公頃部分為被告嗣後所施作之邊 坡水土保持措施，非擅自墾殖之工作物，不予沒收。另原判決附表㈠（有關各筆 土地之所有權及開挖面積）漏載編號廿六，及有關編號十九部分明顯誤載地號為 廿一地號，此部分均另有附表㈡附圖之明細可供參酌，尚無礙原審事實之認定， 應予一一補正及更正。至被告之選任辯護人雖以被告教育水準不高，不知法律規 定，因此不知擬具水土保持計劃向政府機關申請，但經制止後立即停止，且已擬 具計劃，並作邊坡擋土牆，避免水土流失，態度良好，請求諭知緩刑之宣告等語 。然因本件屬大規模「開挖」性質，造成地表大面積裸露，危害亦鉅，即受僱於 被告之共犯乙○○亦已判刑確定並執行完畢，本件自不宜諭知緩刑，併此敘明。五、公訴意旨另以被告於如附表所示土地開挖整地，除前揭有罪部分外，另開挖及如 附表㈡所示Ｅ、Ｆ部分（即將各該土地整筆面積均認遭開挖而列計開挖面積）云 云，然依勘驗筆錄及複丈成果圖所示開挖部分為附圖㈡Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，而 Ｅ、Ｆ則為未開挖所及者。因公訴人認此與有罪部分為實質上一罪，爰不另為無 罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二
百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第一項前段、第五項、第三十三 條第三項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 黃 賽 月
法 官 高 明 哲
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 劉 瑗
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十二 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
水土保持法第三十二條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發經營或使用，至生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以下五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一，因而致人於死者處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條例者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項：有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施 水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施 仍不合水土保持技術規範者。
第一項第二款情形，致生水土流生或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。