臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上更(一)字第五四二號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
右上訴人因被告違反懲治盜匪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴緝字
第四五號，中華民國八十七年十一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方
法院檢察署八十三年度偵字第四六一三、七八二三、七八二四號）提起上訴，判決後
，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法所有，以強暴脅迫致使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑玖年，褫奪公權陸年；黑星手槍（含彈匣參個）參支、子彈貳顆、十字鎬壹支、藍波刀貳支均沒收。
事 實
一、乙○○曾犯脫逃罪，經法院判決有期徒刑三月，嗣減為有期徒刑一月十五日，於 八十年十月二十三日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，竟參與以潘朝增、范國煙 、許清泉（以上三人已經本院判決有期徒刑十年確定）、宋隆華、段春興（以上 二人已經判決有期徒刑十年六月確定）、黃金龍等人組成之強盜集團，並基於共 同意圖為自己不法所有之概括犯意，每次夥同三至六人於附表所列之時地，未經 許可持中共黑星手槍、子彈、藍波刀等兇器，壓制劉苑文、范湘淇、邱顯兆、甲 ○○、許金華、張黃香妹、鍾吳秀鑾、余德照、陳豐文、鄭國全、周真環、沈育 昌等人，致使不能抗拒，而劫取如附表所示之財物，得手後，現金部分朋分花用 殆盡，其餘物品則加以丟棄。嗣於八十三年六月二十二日十六時許，在新竹市○ ○路及寶山路等地查獲宋隆華、段春興、許清泉；同年月二十三日五時三十分許 ，在南投縣鹿谷鄉溪頭明山別館，查獲潘朝增、范國煙，分別扣得黑星手槍二支 （含彈匣二個）、子彈五顆、藍波刀二支，復因潘朝增之供述於八十六年七月十 九日十二時五十分許在桃園縣新屋鄉下田村員笨二０之一號旁之土磚造舊屋內起 出黑星手槍一支（含彈匣一個）及子彈一顆。
二、案經桃園縣警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○對於右揭事實坦承不諱，核與同案被告潘朝增、宋隆華、許清泉 、段春興、范國煙、黃金龍等人供述之情節相符，並經被害人劉苑文、范湘淇、 邱顯兆、張黃香妹、鍾吳秀鑾及證人沈育昌指證綦詳。又被查扣之供作案用之槍 枝三支及子彈六發經送鑑定結果槍枝為中共製黑星手槍、子彈結構完整、均具殺 傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可按。此外，另有藍波刀二支、中 共黑星手槍及子彈扣案足佐，事證已明，被告右開犯行，堪以認定。二、核被告強劫如附表編號一至四、六、七、八所示之人之財物，係犯懲治盜匪條例 第五條第一項第一款之罪，其強劫附表編號五之人財物未得手，應成立同條第二 項、第一項第一款之罪。又查，被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例業經立法院三 讀修正通過，於八十六年十一月二十四日經總統明令公布，同年十一月二十六日
零時正式生效，比較新舊法結果，有關被告持有槍枝、子彈及藍波刀之行為，以 行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例，有利於被告，自應適用之。核被告持 有黑星手槍、子彈及結夥於公眾得出入之場所持有藍波刀分係犯修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項、第十三條第一、二、三款之罪。 被告與潘朝增、宋隆華、許清泉、段春興、范國煙、黃金龍有意思聯絡及行為分 擔，皆為共同正犯。其等同時同地共同攜持槍枝、子彈及刀械以行劫，應係一行 為而觸犯上述三罪，均有想像競合之關係，應從一重持有槍枝罪處斷。先後多次 強劫既遂及未遂犯行，時間緊接、構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應論 以連續犯一罪，所犯強劫、持有槍枝罪，具有方法結果牽連關係，應從一重強劫 罪論處。公訴人雖以被告等人持有藍波刀部分係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第十二條第三項之罪云云。惟查，被告於附表編號三、七所示時地強劫被害人財 物，時值夜間十九時卅分許，且結夥作案人數達五人，地點又係公眾得出入之場 所，核其所為該當於同條例第十三條第一款、第二款、第三款之加重持有刀械罪 ，起訴法條應予變更。
三、原審據以論科，固非無見，惟查：
（一）原判決認本件尚無證據證明被告參與公訴人所指八十三年五月（原判決誤載 為一月）二十一日二十一時許，在桃園縣龜山鄉○○路六十二號之強劫犯行 ，其理由之一係謂共犯潘朝增、宋隆華、范國煙、段春興等有關上揭強案之 共同行為人，彼此間之供述互不一致，有謂參與者包括乙○○，亦有表示乙 ○○並未參與該次行劫云云等語，惟該部分經本院細閱全卷，共犯潘朝增、 宋隆華、范國煙、段春興等人於到案之初，在桃園縣警察局中之供述，渠等 均一致指稱被告攜帶藍波刀乙把參與前述八十三年五月二十一日二十一時許 ，在桃園縣龜山鄉○○路六十二號之強劫案等語（見八十三年度偵字第七八 二三號偵查影印卷第十頁、十八頁、一七八頁、一八六頁、一九七頁、二○ 三頁），另共犯潘朝增於桃園地方法院檢察署偵訊程序中亦同此供述（同上 卷第二四一頁），並無供述不一之情形，核與受害人等所指稱：「當天我們 幾個人在場，他們三個人進來，其中三人持槍，一人拿藍波刀‧‧‧。」等 情相符（見第一審卷第七十三頁及反面），足證被告確曾參與該次犯行，其 事後翻供稱未參與該次劫案，顯係避責之詞，不足採信，原判決審認被告此 部分犯罪尚屬不能證明，自有未合。
（二）另依原判決附表三之犯罪事實欄記載，被告與前述四名共犯顯係同時同地共 同攜持槍、彈及刀械以行劫，其等共同持有槍、彈及刀械部分行為，應係一 行為而觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項、 第十三條第一款、第二款、第三款之罪，上述三罪，均有想像競合犯之關係 ，應從一重持有槍枝罪論處。原判決認共犯間所觸犯者，係以一行為同時持 有槍枝及子彈之想像競合犯，未論及持有刀械部分，其認定理由，亦屬不備 。
（三）另公訴人提起上訴，指摘原判決未依八十六年十一月二十四日修正公布之槍 砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，宣告強制工作顯有不當云云。 經查：行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。」為刑法第一條所
明定，係揭櫫罪刑法定主義及法律不溯既往之原則，亦即屬於新、舊法在有 罪、無罪之間，如何適用法律之問題，其理論基礎則為必須行為人在行為時 能預見其行為將受懲罰，始具有可非難性，反之，如無法預見，即無受罰之 餘地。又同法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法 律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係採 從新從輕主義，其立論基礎在前法律館草案理由中載明：「若使新律重於舊 律，而舊律時代之犯人，科以新律之重刑，則與舊律時代受舊律輕刑之同種 犯人相較，似失其平。」著眼於法律之公平性，此屬於新、舊法均為有罪， 而有輕重之別，如何選法適用之問題。至於同條第二項固規定：「保安處分 適用裁判時之法律。」表面上看似無比較新、舊法適用問題，但深入觀察結 果，就其條項排列次序以言，既係規定於第二條，可知要與第一條之有、無 之間選法問題不同，自係屬於第二條之均有規定，但有輕重之分選法問題， 只因立法之初，當時別無其他（舊）法律有保安處分之規定，無法作新、舊 比較，乃直接明定應適用新法即裁判時法，非謂保安處分絕無新、舊法比較 問題。保安處分之種類而言，計有保護管束、感化教育、禁戒、強制治療、 強制工作等等，其中尤以強制工作之性質，顯然剝奪人身自由，要與刑罰中 之自由刑毫不遜色。此種保安處分自有新、舊法比較之必要，否則即失公平 ，因此現行刑法修正草案第二條第二項擬修正為：「保安處分，適用裁判時 之法律。但拘束自由之保安處分期間，準用前項規定。」予以釐清。可知現 行刑法第二條第二項所稱之保安處分，應是僅指刑法總則第十二章所定之各 類保安處分，尚不及於特別刑罰法典所規定之保安處分，亦即特別刑罰法典 所定之保安處分要件如與普通刑法不同時，即應回歸原則視其為第一條或第 二條第一項之範疇，予以適用。另就司法理論言，適用法律應當一體為之， 不可割裂適用，違反舊條例之行為人，其主刑部分既應適用舊法，則其是否 宣告保安處分，自亦悉依舊法之規定，以作判斷。何況就司法實務言，如果 違反舊法之行為人（被告），因檢察官起訴或法院審判遲延之關係，或檢察 官上訴經發回更審，已在新法施行後，必須適用裁判時新法，併宣告強制工 作，勢將造成實質上不利於被告之結果，將此法院或檢察官本身之事由，令 被告承擔責任，顯然不符公平正義之法則。適用法律必須探求立法精神，取 其實質之真意，而非拘泥於表面文字，尤其避免適用法律之結果，悖離公平 原則。強制工作雖有預防犯罪、防衛社會之目的，但絕不能否認其實質上對 於受保安處分人之人身自由造成莫大拘束，如僅以預防犯罪、防衛社會之外 觀，認對於受保安處分人為有利或非不利益，實有違公平、正義，殊有不妥 。因而，本件被告行為後，新修正之槍砲彈藥刀械管制條例雖就未經許可無 故持有手槍罪定有強制工作之規定，惟被告行為時既在舊法時期，而舊法對 於相同之罪並無強制工作之規定。刑法第二條之立法意旨，在規範刑法關於 時之效力，目的在對於行為後法律有變更之情形時，規定其新舊法之適用， 此觀之刑法第二條第一項前段及刑法第二條之立法理由即明。是關於修正前 原無強制工作之規定，而於修正後始行增加之規定，應非新舊法比較問題， 而非刑法第二條第二項之規範範圍。苟非刑法第二條第二項之規範範圍，則
對行為後所增加之對被告不利之強制工作之規定，即不應溯及既往，適用於 行為前之被告。刑法第十二章設有保安處分之規定，其中關於強制工作之要 件（第九十條）為「有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯 罪者」，此與前開修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條之規定有異，即修 正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條之規定與刑法上之保安處分之強制工作 並不相同，而依刑法第十一條前段規定，刑法總則僅於其他法令有「刑罰」 規定者適用之。至於保安處分並非主刑或從刑，即非刑法第十一條所指之「 刑罰」，是刑法第二條第二項所定保安處分適用裁判時之法律，似指刑法上 之保安處分而言，關於刑法以外之修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條之 強制工作規定，參照刑法第十一條前段之規定，應無刑法第二條第二項之適 用。修正前犯前開罪之被告，在裁判時所適用之論罪科刑法令，依刑法第二 條第一項但書規定，為各該犯罪類型之「修正前」規定，而修正後槍砲彈藥 刀械管制條例第十九條卻明定犯修正後第七條、第八條、第十條、第十一條 、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪經判處有期徒刑 者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作。即應於刑之執行 完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作之要件應指依修正後第七條、第八條 、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項 論罪科刑之犯罪始適用之，而非將其行為態樣自刑度抽離，一有此行為態樣 即須諭知強制工作，割裂適用，致論罪（修正後）、科刑（修正前）、強制 工作（修正後）分別適用法令。是本件既依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 十條第四項規定論罪科刑，應無修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條之強 制工作規定之適用。蓋「強制工作」在事實上亦是使人失去人身自由，尚須 工作，處罰之強度甚於自由刑。而新增之強制工作，將使被告遭受不可預期 之處罰，顯與「罪刑法定主義」之精神有悖。另查，按司法院大法官會議四 百七十一號解釋對於槍砲彈藥刀械管制條例八十六年十一月廿四日修正公布 ，其第十九條第一、二項明定犯修正後第七條、第八條、第十條、第十一條 、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪經判處有期徒刑 者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作，其期間為三年； 犯前項之罪，受刑之執行完畢或赦免後，再犯該項之罪，經判處有期徒刑者 ，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為五年。 此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工 作，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與 所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲第二十三條所定之比例原則。 犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之 必要，一律宣付強制工作之部分，認為自該解釋公布之日起不予適用。且認 犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應 適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院 斟酌刑法第九十條第一項之規定要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條 第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。綜前所述，本件公訴人上訴 ，雖無足取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。末查，被
告曾犯脫逃罪，經法院判決有期徒刑三月，嗣減為有期徒刑一月十五日，於 八十年十月二十三日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一紙可 按，茲於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪為累犯，除法定本刑無期徒刑部 分，依法不得加重外，餘應依法加重其刑。爰審酌被告素行，犯罪動機、目 的、所生危害及犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑九年，又依 其所犯盜匪罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰併宣告褫奪公權六年。中共 製黑星手槍三支（含彈匣三個）、子彈二顆（原扣得六顆、經送鑑定時試射 四顆）、藍波刀二支係違禁物；另十字鎬一支為共犯潘朝增所有供犯罪所用 之物，均依法宣告沒收，另說明其餘扣案物品核與本件犯罪無關連，故不另 為沒收之諭知。至於如附表所示盜匪所得之現金部分，被告供稱已朋分花用 殆盡，至其餘支票、身分證、存褶、印鑑、金融卡、勞力士錶，被告等供稱 均已丟棄，又查，無證據顯示上開財物現尚存在，爰不為發還之諭知。四、公訴人雖以被告於八十三年五月五日十時三十分許，在新竹縣竹東鎮○○路○段 一一二號裕隆汽車前，與潘朝增、宋隆華、范國煙、段春興共同強劫吳瑞龍之財 物云云。惟訊據被告乙○○堅詞否認有參與此次犯行。又細繹同案被告潘朝增、 范國煙、宋隆華、段春興對前述強劫之共同行為人，彼此間之供述一致，均指參 與該次強劫者僅有上述四人，並未包括乙○○在內（見八十三年度偵字第七八二 四號偵查影印卷第一四七頁、一五○頁、一五七頁），核與受害者吳瑞龍證稱： 「其當時看到三個歹徒，隨即跑到路旁進入一輛轎車跑掉。」（見原審卷第九十 二頁反面）等情相符，復查無其他積極證據足茲證明被告確有參與該次行劫，從 而，其所辯未參與公訴人所指之該次犯行，洵屬可採，故其此部分犯罪尚屬不能 證明。惟因其與前揭有罪部分，具連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭 知。
五、公訴人另以：「許清泉及乙○○等人於民國八十三年二月二十八日凌晨三時許， 在桃園縣中壢市○○○路○段一四三號雙子星ＫＴＶ，與該店服務生發生衝突被 毆傷，心生報復，遂基於犯意之聯絡，於同年月三十日十九時許，由潘朝增駕駛 自小客車，范國煙、黃金龍各持中共製黑星手槍一支，宋隆華則持向羅明亮借得 之九○式手槍一支，段春興持鋁棒，許清泉攜帶汽油桶，前往該ＫＴＶ，到達後 基於殺人之犯意，宋隆華即開槍射殺，擊中陳永和之腹部及大腿，陳某經送醫急 救始免於難，許清泉將汽油潑灑在該店大廳之沙發上，並以打火機引火燃燒‧‧ ‧」等事實，認被告與潘朝增、宋隆華、段春興、范國煙、許清泉及黃金龍等人 ，共犯有刑法第二百七十一條第二項、第一項及第一七三條第三項、第一項之罪 嫌，惟該部分事實經本院審理結果，認與本件強盜罪並非實質上或裁判上之一罪 ，無審判不可分之關係，原審法院對該部分既未裁判，亦非屬檢察官上訴範圍， 依法本院自無權加以審判，特予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第八條、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項、第十三條第一款、第二款、第三款、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如
主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 雷 元 結
法 官 莊 明 彰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 廖 嫣 雯
中 華 民 國 八十九 年 六 月 一 日
附表：
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│編號│犯 罪 時 間│犯 罪 地 點│被 害 人│犯 罪 經 過 及 強 劫 之 財 物│
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│ 一 │八十三年一月十│桃園縣龍潭鄉上│ 劉苑文 │由潘朝增駕駛白色喜美轎車在外接應，范國│
│ │三日十三時十五│林村九鄰溝西三│ │國煙持中共黑星手槍一支與乙○○二人進入│
│ │分時許 │十四號 │ │上址強劫劉苑文所有現金新台幣（下同）二│
│ │ │ │ │萬元及存褶二本。 │
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│ 二 │八十三年二月二│新竹縣關西鎮東│ 范湘淇 │由潘朝增駕車在外接應，宋隆華、范國煙、│
│ │十六日二十一時│光里二鄰二十六│ │段春興各持中共黑星手槍一支；許清泉黃金│
│ │許 │號 │ │龍則分持藍波刀與乙○○進入上址，強劫范│
│ │ │ │ │湘淇所有現金二百餘萬元。 │
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│ 三 │八十三年二月二│桃園縣中壢市龍│ 邱顯兆 │於邱顯兆結婚喜宴之公眾得出入場所，由潘│
│ │十八日十九時三│德街十一巷四號│ │朝增駕車接應，宋隆華、黃金龍各持黑星手│
│ │十分許 │ │ │槍一支、范國煙、段春興分持藍波刀各一支│
│ │ │ │ │與乙○○五人進入上址，致使邱顯兆不能抗│
│ │ │ │ │拒，而強劫其所有禮金四十餘萬元。 │
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│ 四 │八十三年四月十│新竹市○○路二│ 陳金鍾 │潘朝增、宋隆華、許清泉、段春興、乙○○│
│ │四日九時許 │段二四八巷二十│ 許金華 │共持黑星手槍二支，強劫陳金鍾、許金華所│
│ │ │六弄十號 │ │有現金一百七十一萬餘元、支票四張、身分│
│ │ │ │ │證乙枚、存褶二本、印鑑一只、金融卡一張│
│ │ │ │ │。 │
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│ 五 │八十三年五月十│桃園縣新屋鄉中│ 張黃香妹 │由潘朝增駕車在外接應，段春興、范國煙各│
│ │七日十三時二十│正路八十六年號│ │持黑星手槍一支，許清泉持潘朝增所有之十│
│ │五分許 │金盛山銀樓 │ │字鎬十支，與乙○○五人進入上址銀樓內，│
│ │ │ │ │喝令張黃香妹不要動，許清香即以十字鎬敲│
│ │ │ │ │打櫥窗玻璃，欲強劫置於其內之金飾等財物│
│ │ │ │ │，因該櫥窗玻璃具有防彈作用，無法敲破，│
│ │ │ │ │其五人始作罷，搭乘潘朝增所駕轎車離去。│
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│ 六 │八十三年五月二│桃園縣觀音鄉近│ 鍾吳秀鑾 │由潘朝增駕車在外接應，宋隆華、范國煙、│
│ │十五日十二時五│坡村四鄰三十二│ │段春興、乙○○共持黑星手槍三支進入其內│
│ │分 │號 │ │，佯稱要找鍾吳秀鑾之小叔，旋即拔出手槍│
│ │ │ │ │，要求鍾女交出錢來，致使鍾女不能抗拒，│
│ │ │ │ │交付現金二十餘萬元，乙○○等人又進入房│
│ │ │ │ │內搜走支票十張金額約二百萬元，得手後，│
│ │ │ │ │搭乘潘朝增所駕車輛逃逸。 │
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│ 七 │八十三年六月一│桃園縣龍潭鄉北│ 余德照 │由潘朝增駕白色喜美轎車在外接應，宋隆華│
│ │日十三時十分許│龍路二０二號新│ │、范國煙、段春興各持黑星手槍一支，范國│
│ │ │竹企銀龍潭分行│ │煙另持藍波刀一支，乙○○則持皮包一個進│
│ │ │ │ │入上址銀行內，於對空鳴放一槍後大呼搶劫│
│ │ │ │ │喝令銀行內人員蹲下，並命該銀行櫃台人員│
│ │ │ │ │余德照交付其所持置於櫃台內之現金約五十│
│ │ │ │ │餘萬元，得手後，復擊發一槍遏止被害人追│
│ │ │ │ │緝，始行離去。 │
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│ 八 │八十三年五月二│桃園縣龜山鄉三│ 陳豐文 │由潘朝增駕白色喜美轎車在外接應，宋隆華│
│ │十一日二十一時│民路六十二號 │ 鄭國全 │、范國煙、段春興各持黑星手槍一支，廖良│
│ │ │ │ 周真環 │賢持藍波刀一支，喝令陳豐文等人蹲下，並│
│ │ │ │ 沈育昌 │搶現金三十餘萬元、勞力士金錶乙只、勞力│
│ │ │ │ │士（半紅）手錶乙只，總值約五十餘萬元，│
│ │ │ │ │搭乘潘朝增所駕車輛逃逸。 │
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