臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上易字第五五一九號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上訴人即
被 告 戊○○
選任辯護人 陳峰富
蘇飛健
被 告 丁○○
右上訴人因被告等證券交易法案件，不服臺灣台北地方法院八十七年度易字第三六四
五號，中華民國八十八年九月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢
察署八十七年度偵字第二七九二號、第五七五四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
戊○○、丁○○共同連續違反主管機關依證券交易法所為禁止證券商之從業人員以他人名義供客戶買賣有價證券及與客戶為借貸款項之媒介情事之命令，各處有期徒刑柒月。
事 實
一、戊○○（原名楊海泓）於民國八十六年五月至七月間，曾任元發證券股份有限公 司（下簡稱元發證券公司）之營業員，為證券交易主管機關財政部證券暨期貨管 理委員會依證券交易法第七十條授權訂定之證券商負責人與業務人員管理規則所 規定之證券商之業務人員，明知依該規則第十六條第二項第八款、第九款規定， 證券商之業務人員不得以他人名義供客戶買賣有價證券，亦不得與客戶為借貸款 項之媒介情事，詎竟貪圖業績，而與未具證券商業務人員身分之客戶丁○○二人 共同基於概括之犯意聯絡，於八十六年五月間，先由丁○○以集資購買股票並以 俗稱「丙種墊款」之交易方式（即投資人僅須提出股款一定比例之資金，餘款則 以支付利息方式向金主借貸，而得以少量資金購買大量股票）以小博大獲利為由 ，邀集乙○○、庚○○、己○○、甲○○等四人出資購買股票，戊○○則連續多 次提供友人孫立慶設於台灣中小企業銀行松南分行（下簡稱台灣中小企銀松南分 行）之帳戶，供乙○○等四人自八十六年五月十七日起至同年五月二十六日止， 先後匯入新台幣（下同）一千八百四十六萬六千六百三十二元（起訴者誤繕為一 千八百五十萬元）以買賣股票，且連續多次媒介乙○○等四人向年籍不詳之金主 「曾文彬」、「陳遵義」二人為購買股票款項之借貸，借貸利息則為每萬元每日 六元，而為應上揭丙種金主之要求及資金運用分配所需，戊○○復基於同一之概 括犯意，連續提供郭偉德、呂文彬、梁晉華、臧泰緻等四人在台灣中小企銀松南 分行之帳戶供乙○○等四人買賣股票，凡股票交易金額累計達一億元，即由戊○ ○給付四至五萬元之佣金予丁○○，而違反證券商負責人與業務人員管理規則之 規定，迄至同年七月底止，因乙○○等四人對投資獲利情形不明，恐生損失，乃 要求撤資，惟戊○○僅返還四百九十萬元，並表示其餘投資款已虧損殆盡，但遲 未提出詳實之交易資料以供乙○○等四人查核，致乙○○等四人心生疑竇乃向法 務部調查局台北市調查處提出檢舉。
二、案經乙○○、庚○○、己○○、甲○○等四人告訴暨法務部調查局台北市調查處
移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、右開上訴人即被告戊○○、丁○○二人違反證券商之業務人員不得以他人名義供 客戶買賣有價證券及證券商之業務人員不得與客戶為借貸款項之媒介情事規定之 事實，已據渠二人於原審審理時坦承不諱（見原審卷第二三八頁），被告丁○○ 於本院審理時亦坦承前開犯行，且有孫立慶台灣中小企銀松南分行存摺影本二紙 、匯款單據影本六紙、孫立慶、郭偉德、呂文彬、梁晉華、臧泰緻等五人在元發 證券公司有價證券買賣對帳單五份、戊○○交付丁○○之股票買賣明細表影本十 紙等資料附卷可佐，而告訴人李億櫻、甲○○、己○○及告訴代理人即告訴人庚 ○○之夫丙○○等人於原審亦不否認有上揭匯入資金至孫立慶帳戶及向金主借款 供為股票買賣部分資金之事實，本件事證明確，被告戊○○上訴猶以：渠係經由 客戶楊宗發認識被告丁○○，嗣被告丁○○介紹告訴人等予伊，並主動告知伊欲 作丙種墊款，從而，告訴人陸續匯入一千八百萬元至金主所指定之人頭戶「孫立 慶」之帳戶內，由被告丁○○操作買賣股票，伊僅係一位營業員，單由被告丁○ ○及各訴人等客戶買賣有價證券收取手續費及佣金，並未介入被告丁○○與告訴 人間之丙種借款或操作股票，並依被告丁○○之指示買賣股票、代辦手續，並未 以他人或親屬名義供客戶申購股票，亦無與客戶為借貸款項之媒介情事等語置辯 ，為事後卸責之詞，不足採信，被告二人犯行至堪認定。二、核被告二人所為，係違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第八 款證券商之業務人員不得以他人名義供客戶買賣有價證券之規定及同條項第九款 證券商之業務人員不得與客戶為借貸款項之媒介情事之規定，係犯違反證券交易 法第一百七十七條第三款之違反主管機關依該法所為禁止命令規定之罪。被告丁 ○○雖未具證券商業務人員之身分，卻與有此身分之戊○○就上揭犯行有犯意之 聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告二人先後多次犯行，時間緊接，手法 相同，而犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯規定論 以一罪，並加重其刑。
三、原審以被告戊○○、丁○○違反證券交易法第一百七十七條第三款之規定，罪證 明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：證券交易法第一百七十七條第三款之罪 ，係屬空白刑法，其構成要件委由主管機關訂定，依證券商負責人與業務人員管 理規則第十六條第八款、第九款，雖形式上不同，然基本犯罪構成要件均屬違反 證券交易主管機關依證券交易法第七十條所為有關證券商負責人與業務人員管理 事項所訂定禁止停止或限制之命令，為實質上一罪，原審認為係牽連犯，自有未 合。被告戊○○上訴否認此部分之犯行，固無理由，但原判決既有可議，自應由 本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段，所生損害， 所得利益，犯罪後之態度等一切情狀，暨檢察官上訴意旨認被告二人違反證券交 易法之罪，原審判刑過輕，毫無警惕及教育效果。（檢察官據告訴人所聲請上訴 理由提出上訴，並引用告訴人之聲請狀，告訴人之聲請狀已敘明原審就違反證券 交易法部分量刑過輕）等情，各量處有期徒刑七月。四、告訴意旨雖另以被告二人係自始即心存詐欺犯意聯絡，由丁○○蠱惑告訴人將資 金投入股市，嗣再由被告楊海泓以元發證券公司之專業形象，騙取告訴人等人之
信任，使告訴人等人將錢財匯進其所指定之帳戶，被告二人於詐取告訴人四人之 財物後，被告楊海泓即捲款逃匿。檢察官上訴意旨亦以：被告丁○○自始與被告 戊○○及存心共同詐欺，誘使告訴人等籌資交由戊○○操盤投資股票，實則二人 以將告訴人之投資私自分贓納入私囊，並以投資失敗為由搪塞，因認被告二人亦 涉犯詐欺罪嫌云云。惟查，從事丙種墊款買賣，投資人本身需提供至少三成之自 有資金，其餘七成資金則由丙種金主提供，日後股價滑落，未滿一成時，須依限 補足保證金，逾時未補足則隨時逕行斷頭，此為股票市場丙種墊款買賣之通例。 本件告訴人之投資款均係匯入孫立慶帳戶而非己有帳戶，此為告訴人所陳明，告 訴人己○○於調查局時指稱：「楊海泓曾經向我等明確表示『我們這裡可以做丙 ，條件比外面好，每萬元，每日利息六元，可以貸到七成』。」（見調查處卷第 三頁），告訴人乙○○於偵訊時亦指稱：「我不知那是作丙，他說在元發只要拿 出一小部分資金就可做大筆買賣。」等語（見八十七年度偵字第三七九二號偵查 卷「以下稱偵查卷」第三十二頁），告訴人甲○○於偵查中指稱：「有，委託他 們二人。（原問：是否委託丁○○、楊海泓作丙？）」、「知道。是集資後，他 才告訴我們要在別人的帳戶內作丙買賣。」（見偵查卷第三十四頁、第三十五頁 ），足見告訴人於匯出資金至孫立慶帳戶伊始，即已知悉購買股票只需自備三成 資金，餘額由被告楊海泓代為尋找金主借貸，並以楊海泓所提供之他人帳戶進出 股票，告訴人指稱不知其為丙種墊款之交易云云，殊不足採。再查，按一般經驗 認知，從事丙種墊款之金主，為擔保借款，均要求股票進出帳戶由其自身提供、 持有，俾於股價下跌之際，得以出賣股票，以確保資金之取回，從而，從事丙種 墊款交易之投資者，既非在自己帳戶進行交易，證券商自無提供股票買賣交易之 對帳單予其查核之可能，此並為一般從事丙種墊款交易之投資人所須承擔之風險 ，是告訴人等人以被告戊○○未能提供股票之對帳單而遽指被告戊○○未實際代 為尋找金主從事丙種墊款之股票交易，尚嫌速斷。復查，告訴人等於集資之初， 即係委請被告丁○○代為操盤一節，業據告訴人甲○○於偵訊中指稱：股票買賣 由丁○○決定，他會告訴我們買賣情形，但從不拿憑證給我們看等語（見偵查卷 第三十四頁）、告訴代理人丙○○於原審訊問時指稱：是我太太信任他，請他操 盤，並未指明，只說重點台光等語（見原審卷第一九八頁），是被告丁○○既受 告訴人之委託代為處理股票買賣事務，縱渠未就股票買賣事宜詳細報告告訴人或 渠所為買賣股票之決定因故意或過失而致告訴人受損害，亦僅涉及有無民事違約 或有無刑法上背信罪之成立，尚與刑法詐欺罪之構成要件有間，從而，告訴人僅 以不知悉丁○○有購入台光、華隆以外之股票一情，而推認被告丁○○自始即有 詐欺告訴人投資款之意圖，自不足採。末查，依卷附被告戊○○所製作交付被告 丁○○對帳之股票買賣明細表影本十紙與卷附被告戊○○於偵查中另行提出以上 揭五名人頭戶進行股票買賣之明細表七紙相互對照，發現二者間之記載顯有出入 ，被告戊○○對此並無法自圓其說，僅辯稱尚有其他帳戶無法查知云云，洵不足 採，又衡以被告戊○○所提出之上揭買賣明細表所示之買賣股票之金額亦核與卷 附上揭五名人頭戶在台灣中小企銀松南分行之往來明細表同一日期所示之收支金 額不符，且告訴人乙○○於八十六年七月中旬曾指示戊○○出售台光股票二百張 一節，有八十六年七月十六日被告二人與告訴人之談話錄音譯本一份附卷可佐，
亦與被告戊○○上揭提出之買賣明細表之記錄不符，被告戊○○對此雖不否認， 惟並無法合理交待其間矛盾之處，被告戊○○於偵查局訊問時供稱：「.... 丁 ○○陸續以領現金方式提走部分款項...。」被告丁○○於偵查中亦供稱：「 .... 但他（指戊○○）曾向我承認他挪用部分資金，他也自己承認他有偷賣股 票。」（見偵查卷第二十九頁），據此，被告戊○○是否確曾依丁○○或告訴人 等人之指示而進行股票之買賣，或被告丁○○是否盜領告訴人之資金，或被告戊 ○○是否挪用告訴資金、盗賣股票，顯有可疑，惟此乃事涉被告戊○○、丁○○ 於接受告訴人等人之投資款後，有無將上揭款項部分據為己有之侵占行為，尚難 執此即推認被告戊○○、丁○○於接受告訴人投資款之初，即存有不法詐欺之意 圖。綜上所述，既無積極事證足認被告二人自始即有詐欺告訴人上揭投資款項之 犯意與行為，渠等此部分犯罪自屬不能證明，（檢察官起訴書證據並所犯法條二 亦認定被告二人詐欺罪嫌尚有不足），至被告戊○○、丁○○是否另涉犯侵占罪 或背信罪，因與本案起訴並論罪之上揭犯行無裁判上一罪之關係，本院依法不得 併予審究，應由檢察官另行偵查處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、證券交易法第一百七十七條第三款、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十一條第一項，判決如主文。本案經檢察官蔡茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十六 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 帥 嘉 寶
法 官 李 世 貴
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏 汝 萍
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
證券交易法第一百七十七條第三款
有左列情事之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或或併科十萬元以下罰金： 違反第三十一條第一項、第三十四條、第四十條、第四十一條、第四十五條、第四 十六條、第五十條第二項、第一百十九條、第一百二十八條、第一百五十條或第一 百六十五條之規定者。
違反主管機關依第六十一條所為之規定者。
違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制之命令者。