臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度訴字第80號
原 告 李慶旺
訴訟代理人 陳中為律師
複 代理人 古富祺律師
被 告 莊正端
訴訟代理人 莊蔡彩雲
被 告 謝俊賢
謝保男
上 三 人
訴訟代理人 何永福律師
複 代理人 陳奕璇律師
廖耿璋
被 告 蔡翁秀育
訴訟代理人 蔡秋蕾
蔡燕玉
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國108年12月17日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告莊正端應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○地號土地上，如附圖所示編號A部分，面積一七一點零五平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予原告及全體共有人。被告謝俊賢、謝保男應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○地號土地上，如附圖所示編號B部分，面積一八六點四六平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予原告及全體共有人。
被告蔡翁秀育應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○地號土地上，如附圖所示編號C部分，面積三一八點七五平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予原告及全體共有人。
訴訟費用由被告莊正端負擔百分之二十五，被告謝俊賢、謝保男連帶負擔百分之二十八，餘由被告蔡翁秀育負擔。本判決第一項於原告以新臺幣肆拾壹萬伍佰貳拾壹元供擔保後，得假執行；但於被告莊正端以新臺幣壹佰貳拾參萬壹仟伍佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣肆拾肆萬柒仟伍佰零肆元供擔保後，得假執行；但於被告謝俊賢、謝保男連帶以新臺幣壹佰參拾肆萬貳仟伍佰壹拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。本判決第三項於原告以新臺幣柒拾陸萬伍仟元供擔保後，得假執
行；但於被告蔡翁秀育以新臺幣貳佰貳拾玖萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
甲、程序事項：
一、關於原告訴之聲明變更、追加部分：
㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一。不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正 事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更追加。㈡、查原告起訴時之聲明為【1、被告莊正端應將坐落嘉義縣○ ○鄉○○段000○000○0地號土地上（如本院卷第17頁，下 稱附圖一）編號A部分所示房屋（占用面積以實測為準）全 部拆除，並將土地交還予原告及全體共有人。2、被告謝俊 賢、謝保男應將坐落嘉義縣○○鄉○○段000○000○000○0 地號土地上，如附圖一編號B部分所示房屋（占用面積以實 測為準）全部拆除，並將土地交還予原告及全體共有人。3 、被告謝秀玉應將坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號土地上 ，如附圖一編號G部分所示房屋（占用面積以實測為準）全 部拆除，並將土地交還予原告及全體共有人。4、訴訟費用 由被告負擔。5、原告願供擔保，請准宣告假執行。】後於 108年8月20日當庭及具狀變更聲明為：【1、被告莊正端應 將坐落嘉義縣○○鄉○○段000○000○0地號土地上，如嘉 義縣大林地政事務所107年12月26日複丈成果圖（下稱附圖 ）所示，編號A（下稱系爭A建物）部分部分面積171.05平方 公尺之地上物全部拆除，並將土地交還予原告及全體共有人 。2、被告謝俊賢、謝保男應將坐落嘉義縣○○鄉○○段000 ○000○000○0地號土地上，如附圖所示，編號B（下稱系爭 B建物）部分面積186.46平方公尺之地上物全部拆除，並將 土地交還予原告及全體共有人。3、被告蔡翁秀育應將坐落 嘉義縣○○鄉○○段000地號土地上，如附圖所示，編號C（ 下稱系爭C建物）部分面積318.75平方公尺之地上物全部拆 除，並將土地交還予原告及全體共有人。4、訴訟費用由被 告負擔。5、原告願供擔保，請准宣告假執行。】（見本院 卷第349至353頁）核其所為合於上開規定，應予准許，先予 敘明。
二、關於原告撤回被告謝秀玉、蔡智育、蔡智仁、盧俊樹，及追 加蔡翁秀育部分：
㈠、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第 262條第1、2項定有明文。而民事訴訟法第262條所謂之言詞
辯論，係指法院言詞辯論期日所為之行為。倘若被告並未參 與言詞辯論期日，或係於言詞辯論期日時尚未成為被告身份 ，則非為第262條所謂之已為本案之言詞辯論之被告，原告 之撤回，自無須得該名被告之同意。再者，該條所指之被告 ，於共同被告之情形，除該事件屬合一確定需經全體被告同 意外，就非屬合一確定之事件，各該被告之同意即對原告對 其起訴部分發生效力，並不用得到其餘被告之同意。舉例而 言，若非合一確定且有二以上被告之事件，原告僅對其中一 位被告撤回，就民事訴訟法第262條之適用而言，原告所撤 回之該名被告若未為本案言詞辯論，或業已同意撤回，則原 告之撤回即發生撤回之效力，縱其餘被告並不同意撤回，亦 不影響該撤回之效力。
㈡、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：１、被告同意者。２、請求 之基礎事實同一者。３、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 。４、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。５、該訴 訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為 當事人者。６、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭 執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法 律關係之判決者。７、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。 被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視 為同意變更或追加。民事訴訟法第255條定有明文。此處所 謂之訴狀送達後，係指訴狀送達被告後，倘若該當事人並非 被告，自無所謂訴狀送達之問題，又此法條所謂的被告，應 係指原訴狀送達之被告，於原告追加其他被告之時，並不包 含其他未受送達之被告。詳言之，得否追加之同意權人，為 追加前之被告，不能以追加後之被告不同意，則認為追加不 合法，若可如此解釋，則所有民事事件原告對被告起訴，只 要被告不同意起訴，則所有民事請求全部不合法，將使法律 失之均衡。
㈢、本件追加前之被告，即被告莊正端、謝俊賢、謝保郎對於前 揭追加，均未為表示異議而為本案言詞辯論，而被告蔡翁秀 育係被追加之被告，於追加當時，並無表達是否同意之權利 。況本件原告對於該部分請求基礎事實均為民雄鄉民農段83 7地號土地，所示部分均為G部分，僅為起訴時將被告蔡翁秀 育誤為謝秀玉，並以此撤回對於謝秀玉之訴訟，追加被告蔡 翁秀育為被告，屬於請求之基礎事實同一，當屬合法訴之追 加。
㈣、又被告蔡翁秀育另主張本件並非屬必須合一確定，故原告不 得追加其他被告。然依據前揭民事訴訟法第255條之規定，
訴訟是否為合一確定而得否追加被告，僅為原告得以追加起 訴之其中一個理由，並非指不符合該款就均屬於不得追加， 倘若符合民事訴訟法第255條之其他款項，縱使本件訴訟並 非屬於合一確定，仍得為訴之變更追加，自所當然。本案既 經本院認定為原告請求之基礎事實同一，原告追加當屬合理 ，不會以本件不符合民事訴訟法第255條第1項第5款而導致 追加不合法，其所陳當非合法。
㈤、原告撤回被告盧俊樹、謝秀玉部分，因於被告盧俊樹與謝秀 玉尚未經任何言詞辯論前為之，於其撤回被告盧俊樹、謝秀 玉之意思表示到達法院即生效力。與原告撤回蔡智育、蔡智 仁部分，經被告蔡智育、蔡智仁於言詞辯論時當庭表示同意 撤回，此部分撤回均符合前開民事訴訟法第262條之規定， 撤回均為有效。
㈥、綜上所述，本件原告起訴後，撤回對於被告盧俊樹、謝秀玉 、蔡智育、蔡智仁之部分，均屬合法。追加被告蔡翁秀育為 被告，且將原起訴聲明對於被告謝秀玉起訴之部分，由被告 蔡翁秀育取代，其此部分之訴之變更追加為合法。乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又各共有 人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但 回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第 八百二十一條定有明文。倘共有人中之一人起訴時，在聲明 中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利 益請求，無須表明全體共有人之姓名（最高法院84年台上字 第339號判例要旨參照）。
二、次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告 就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗 辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就 其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則 應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號 判決要旨參照）。
三、緣坐落嘉義縣民雄鄉民農段837、838、838之2、946、946之 1地號土地（下分別稱系爭837地號土地、系爭838地號土地 、系爭838之2地號土地、系爭946地號土地、系爭946之1地 號土地），權利範圍均各20分之1為原告李慶旺所有查被告 莊正端所有如附圖一所示編號Ａ房屋（為未辦保存登記建物 ），無權占用系爭946、946之1地號土地（占用面積以地政
機關實測為準）、被告謝俊賢、謝保男所共有如附圖一編號 Ｂ房屋（為未辦保存登記建物），無權占用系爭837、838、 838之2地號土地（占用面積以實測為準），被告蔡翁秀育所 有如附圖一編號Ｇ房屋（為未辦保存登記建物），無權占用 系爭837地號土地（占用面積以實測為準）。四、因被告等人未經原告及其他共有人同意，於系爭土地上擅造 建物，核屬無權占用，業已妨害原告及其他共有人對系爭土 地所有權之圓滿行使狀態，原告雖數度催請被告拆除並返還 占用之土地，惟渠等均置之不理，是原告自得依民法第767 條第1項、第821條規定，請求被告莊正端、謝俊賢、謝保男 、蔡翁秀育應各將系爭土地上如附圖編號A、B、C部分房屋 拆除，並將土地返還予原告及全體共有人，並將土地返還予 原告。爰為訴之聲明第一項至第四項請求。
五、綜上，原告本於所有權人地位，依民法第767條、第821條 規定起訴請求被告等人各將如附圖編號A、B、C部分所示房 屋占用系爭土地部分全部拆除，並將占用之全部土地返還原 告及全體共有人，均洵屬有據，請准判決如原告訴之聲明所 示，以維原告正當權益及司法威信，實感德便。六、對被告抗辯之陳述：
㈠、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又各共 有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求， 但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法 第八百二十一條定有明文。倘共有人中之一人起訴時，在聲 明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體 利益請求，無須表明全體共有人之姓名（最高法院84年台上 字第339號判例要旨參照）。
㈡、次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告 就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗 辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就 其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則 應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號 判決要旨參照）。
㈢、緣系爭837、838、838之2、946、946之1地號土地（下稱系 爭五筆土地），權利範圍均各20分之1為原告李慶旺所有。 查被告莊正端所有系爭A建物為未辦保存登記建物，無權占 用系爭946、946之1地號土地，為面積171.05平方公尺之磚 造平房；被告謝俊賢、謝保男所共有系爭B建物為未辦保存 登記建物，無權占用系爭837、838、838之2地號土地，占用
面積為186.46平方公尺之鐵皮搭建物；被告謝秀玉所有系爭 C建物為未辦保存登記建物，無權占用系爭837地號土地，占 用面積為318.75平方公尺之磚造平房。
㈣、因被告等人未經原告及其他共有人同意，於系爭土地上擅造 建物，核屬無權占用，業已妨害原告及其他共有人對系爭土 地所有權之圓滿行使狀態，原告雖數度催請被告拆除並返還 占用之土地，惟渠等均置之不理，是原告自得依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告莊正端、謝俊賢、謝保 男、謝秀玉應各將系爭土地上如附圖上所示之系爭A建物、 系爭B建物、系爭C建物拆除，並將土地返還予原告及全體共 有人。爰為訴之聲明第一項至第三項請求。
㈤、因被告蔡翁秀育自承系爭C建物是蔡家祖先蓋的，所有權為 被告蔡翁秀育，故依民事訴訟法第255條第1項第2、7款追加 蔡翁秀育為被告。
㈥、綜上，原告本於所有權人地位，依民法第767條、第821條 規定起訴請求被告等人各將如嘉義縣大林地政事務所107 年 12月26日複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分地上物占用系 爭土地部分全部拆除，並將占用之全部土地返還原告及全體 共有人，均洵屬有據，請賜准判決如原告訴之聲明所示，以 維原告正當權益及司法威信，實感德便。
㈦、查本件被告莊正端所有之系爭A建物（占用946、946之1地號 土地、被告謝俊賢、謝保男所有之系爭B建物（占用837、 838、838之2地號土地）、被告蔡翁秀育所有之系爭C建物（ 占用837地號土地）各自所占用之土地均非一致，且觀系爭 五筆土地之共有人亦非完全相同，顯然不存在完全一致之『 全體共有人』之概念可言，則各自不同之共有人群體間，如 何對不同之共有土地間有成立單一且一致之默示分管約定， 殊屬難以想像。乃被告一再空言抗辯稱：「系爭五筆土地」 之「全體共有人」間就「系爭五筆土地」有默示分管協議存 在云云，惟迄今仍未能具體敘明其所主張之協議內容，復未 能舉證以實其說，所為主張亦與通常共有人就共有物之分管 約定情節有違，所辯自難採信。
㈧、況且，縱使依被告所述，系爭B建物為被告謝俊賢、謝保男 於63年所建，系爭A建物為被告莊正端先祖於70年前興建， 且系爭A建物興建後20餘年另又興建其餘建物如附圖一所示 Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等多棟建物云云，然此亦可知上開建物 均非同一時期所建造，且各自興建時間皆不相同，甚有相隔 數十年以上者，此外被告亦未能證明系爭五筆土地上之所有 建物均為該筆土地之共有人所興建，而無法排除為第三人（ 如土地使用人或占有人）所興建占用，此參被告莊正端於其
另案分割土地之民事起訴狀亦主張：「其餘29名被告在系爭 六筆土地上均無建物存在，系爭土地上除Ａ、Ｂ所示之建物 為原告及被告謝俊賢、謝保男所有之外，『其餘建物均非其 餘他被告所有，均係無權占有系爭土地』，應予拆除…」云 云，顯見被告莊正端於該案亦否認共有人間有一致性之分管 約定，則其於本案復以系爭五筆土地上實際坐落多筆興建及 存續時間不等且迥異之建物為由，辯稱共有人間應存有默示 分管協議云云，所為主張不無前後自相矛盾之嫌，自難認可 採。
㈨、再觀被告莊正端所有之系爭A建物僅單獨坐落於946、946之1 地號土地上，占用面積為171.05平方公尺，而上開兩筆土地 面積各為239.43、49.93平方公尺，合計為289.36平方公尺 ，亦即系爭A建物占用上開兩筆土地之面積比例幾乎達六成 之多（59.11％），遠高於被告莊正端就上開兩筆土地持分 僅為2/30，換算僅6.67％之應有部分甚多，且比例懸殊，顯 已逾越通常共有人間分管使用之合理範圍；至於上開兩筆土 地其餘面積118.31平方公尺土地則無人占用，亦即並無各共 有人各自占有管領特定部分相繼使用至今之情事，足見被告 根本是擅自占地建屋使用，而視其他共有人之權利為無物， 至於其他共有人或係因不知情或不懂法律、或係親族鄰里間 不願輕易興訟（亦或因各自持分不多，爭訟可獲得之利益甚 微，不如維繫表面和諧，故長期隱忍未予置理）、或單純沉 默不理會等原因均有可能，自不容被告事後導果為因，遽以 「單純存在之結果」反面推論其「占有原因之合理性」，或 逕指為全體共有人間存有默示之分管協議云云。至於被告雖 另提出臺灣高等法院及臺灣臺南地方法院民事判決各1則， 主張於本案亦有適用云云。然法官依據法律獨立審判，並不 受其他法院個案見解之拘束；且誠如前述，本件系爭五筆土 地之「各共有人並非完全一致」，而「被告各自所占用之土 地均不相同」，且除被告4人外，亦無其他共有人幾皆於系 爭土地上建屋居住之情事，已與被告所引前開實務見解為「 相同共有土地之相同共有人間劃定使用範圍、各自占有管領 特定部分土地」之情節明顯歧異，自難認有何可類比性，更 無從擅加比附援引。
七、對證人意見之陳述：
㈠、查證人謝春木固證稱：「這是被告謝俊賢、謝保男的。這是 謝俊賢的祖父謝清池跟一個叫「林收」買的；舊屋大部分都 拆掉，只有一小部分是原來的，大約三分之一，包括空地都 有買，以前林收是作為庭院使用；謝清池跟林收買這塊地， 至少四十幾年前左右，大約民國六十年，我大約我當兵回來
了」云云。
㈡、然查：
１、證人謝春木非本案共有人，僅為鄰居或親戚身分，則其對於 40、50年前事情之記憶是否正確可採，非無疑問，且觀證人 亦稱：「（你說被告謝俊賢的祖父跟林收買房子，你如何知 道這件事情？）那時候我叔叔謝清池說他們買那塊地，有所 有權狀。謝清池就是謝俊賢的祖父。」云云，顯見證人並非 親身經歷而僅為聽聞他人所述之傳聞，且依該傳聞至多僅能 推論謝俊賢之祖父謝清池曾有買『地』之事，然就現存之『 地上物』（即系爭B建物）究係何人？於何時所蓋？有無拆 除重建？實無從單憑證人片面說詞而為論斷。
２、次觀被告謝俊賢、謝保男之答辯，業已自承系爭3筆土地（ 837、838、838-2地號）及系爭B建物為其2人繼承其先父遺 留之產業，且系爭B建物為其父親所建，被告謝俊賢及謝保 男各擁系爭B建物2分之1持有權，並未爭執對系爭B建物之所 有權。
３、對照被告莊正端、謝俊賢、謝保男，於另案起訴分割共有物 事件（本院108年度調字第104號），於起訴狀亦主張「系爭 系爭837、838、838-2土地上之系爭B建物為被告謝俊賢、謝 保男所有」，核與渠等3人於本案所為主張一致，自堪信為 真實。
４、再觀系爭B建物（倉庫）為現今常見之鋼構鐵皮屋，依其建 材及形式外觀可知應係晚近所重建，顯非60年代或更早期之 建物，自無可能為不明之訴外人「林收」或被告謝俊賢、謝 保男之祖父所興建，應屬無疑。
㈢、再證人謝春木雖又證稱：本院卷原證二編號1至4照片是莊正 端的房子，從我小時候就在那裡，我印象中國小時候就有了 。那時候莊正端的父親還有祖母都還在；本院卷原證四編號 九至十二原本的房子部分已經拆掉了，這是姓蔡的，我不瞭 解。這些房子的土地是共有的，還是單獨的所有權人，這我 不瞭解，我出生後就看到他們在住了。莊正端住的那棟房子 我不知道是誰蓋的，我國小時，就有那棟房子了云云。然姑 且不論證人上開僅憑其幼年印象之證詞是否記憶正確而符合 實情，縱依證人所述，亦至多僅能證明被告等人占用系爭土 地多年之事實，然究竟上開房屋係由何人原始興建？嗣後有 無（何時、何人）重建或改建？渠等占地建屋有無得到全體 共有人之同意？均屬不明確，更無從單憑證人片面說詞而為 判斷，應認被告莊正端、謝俊賢及謝保男抗辯稱：其就系爭 土地之使用與『全體共有人』間有默示分管約定云云，並未 能舉證已實其說，要難採信。
㈣、另就證人劉知事證稱：（蔡翁秀育現在住的房子）虎邊的護 龍是我蓋的，龍邊的護龍是我二叔（劉兔）蓋的，正身是我 和我二叔、三叔（劉瑞珍）蓋的。正身當時是蔡翁秀育跟她 叔公出錢蓋的，我只有收工錢。兩邊護龍是她叔公（即被告 蔡智育、被告蔡智仁之父親蔡敬上）出錢，我只有收工錢。 「現在這房子所有權人是蔡翁秀育的」，但是要經過我的同 意。買賣是蔡翁秀育的事情，但是我們曾經訂婚，她要尊重 我等語。經查：
１、證人劉知事證稱：現在這房子所有權人是蔡翁秀育的等語， 核與被告蔡翁秀育到庭所自承：嘉義縣○○鄉○○段000地 號土地上建物面積318.75平方公尺，是蔡家的祖先蓋的，「 現在所有權是我的」等語之情相符，自堪信為真實。２、復經證人謝春木證稱：本院卷原證四編號九至十二「原本的 房子部分已經拆掉了，這是姓蔡的」，我不瞭解等語明確， 足證被告蔡翁秀育嗣後改口辯稱：系爭C建物為訴外人劉合 之繼承人劉知事借貸給伊使用，有權處分人應為劉合之父之 繼承人云云，顯屬不實。
七、聲明：
㈠、被告莊正端應將坐落嘉義縣○○鄉○○段000○000○0地號 土地上，如嘉義縣大林地政事務所107年12月26日複丈成果 圖所示，編號A部分部分面積171.05平方公尺之地上物全部 拆除，並將土地交還予原告及全體共有人。
㈡、被告謝俊賢、謝保男應將坐落嘉義縣○○鄉○○段000○000 ○000○0地號土地上，如附圖所示，編號B部分面積186.46 平方公尺之地上物全部拆除，並將土地交還予原告及全體共 有人。
㈢、被告蔡翁秀育應將坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號土地上 ，如附圖所示，編號C部分面積318.75平方公尺之地上物全 部拆除，並將土地交還予原告及全體共有人。
㈣、訴訟費用由被告負擔。
㈤、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告略以：
一、被告蔡翁秀育：
㈠、按訴狀送達後，原告不得追加他訴。民事訴訟法第255條第1 項前段定有明文。而訴經撤回者視為未起訴，同法第263條 第1項亦定有明文。查本件原告起訴占用系爭C建物之人為謝 秀玉，既經原告於108年3月15日具狀撤回，對該部分之訴即 應視為未起訴。而追加對被告蔡翁秀育之訴，既與其他被告 之訴訟標的，因占用之事實上處分權各資不同，並非必須合 一確定，且與其他被告占用之房屋地點各自不同，時間不同
，占用之權源亦各不相同，原告追加被告蔡翁秀育部分，自 與民事訴訟法第255條之規定不符，追加被告亦不同意原告 之追加，此部分自應依法駁回原告訴之追加。合先說明。㈡、退步言之，如仍認原告訴之追加為合法，則雖所有人對於無 權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有 權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明 文。惟「按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權 屬於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之 處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實 上之處分權，始得予以拆除。」最高法院96年度台上字第 2772號判決述之甚詳，查本件原告主張系爭C建物為追加被 告蔡翁秀育所有，然查系爭C建物年代久遠，追加被告蔡翁 秀育並非出資興建系爭C建物之原始建築人，又未經有事實 上處分權之人轉讓其處分權予追加被告蔡翁秀育，實則追加 被告蔡翁秀育係另有其他原因而居住於系爭C建物，是本件 原告如未能舉證證明追加被告蔡翁秀育為系爭C建物之出資 興建人，或業經實際有事資上處分權之人轉讓其處分權予追 加被告蔡翁秀育，即應依上揭最高法院判決意旨，駁回原告 之訴。
㈢、查追加被告蔡翁秀育居住於系爭C建物，係因土地所有權人 劉合（已歿）之繼承人與追加被告蔡翁秀育間之使用借貸關 係，系爭C建物之實際出資興建人為劉合之父，故其有權處 分人應為劉合之父之繼承人，此觀系爭837地號土地所有權 人除劉合外，尚有多位劉姓地主即明，此部分應屬原告舉證 責任之範圍，自應命原告舉證證明之。
㈣、房屋拆了，被告就沒有地方住了。為此，狀請判決如答辯聲 明，以保權益。
㈤、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，如為被告不利 之判決，願供擔保請准免為假執行
二、被告莊正端、謝俊賢、謝保男：
㈠、系爭837、838、838-2土地及系爭B建物是為被告謝俊賢與謝 保男繼承其先父遺留的產業，因被告謝俊賢與謝保男其先父 世代務農，故於63年購入系爭837、838、838-2土地各30分 之1的所有權並建其倉庫以儲放農具及稻糧之用。１、後因倉庫老舊不堪，故大約在二十幾年前由被告謝俊賢與被 告謝保男其先父重新修繕之，且被告謝俊賢、謝保男與其先 父一直都居住於該倉庫對面並使用之，迄今近45餘年之久， 足見並非無權占有其土地使用權；況且在當時的農業年代， 農民識字不多，相處皆是以信守承諾而立命，所以被告謝俊 賢與謝保男其先父在建此倉庫時，必經過土地全體共有人的
口頭允諾，才得以建其倉庫，並由被告謝俊賢、謝保男與其 先父使用至今未有其他共有人提及無權占有或逾越土地之異 議。
２、系爭837、838、838-2土地三筆土地，是為全體共有的產權 在尚未分割前，實無法認定誰有無權占有之嫌。且從63年購 入該區域使用至今已近45餘年之久，全體共有人也都秉其承 諾並依其持有比例權利使用之，哪來無權占有之說。３、就系爭837、838、838-2三筆土地，面積分別為2,937.97平 方公尺、60.33平方公尺、332.81平方公尺，合計共3,231. 11平方公尺，（被告謝俊賢與謝保男各擁有30分之1持有權 ，亦即共擁有大約215.4平方公尺）；而系爭837、838、838 -2土地上之系爭B建物，總面積大約162.9平方公尺，就系爭 B建物而言，被謝俊賢與謝保男各擁該建物2分之1持有權， 顯然並未超出其所應擁有使用面積之權利，亦無占有到其他 共有人面積；如被告謝俊賢、謝保男的持有權，經原全體共 有人同意後仍不能行使用權，那其他共有人，亦應同樣沒有 使用權，又何來無權占有。也就是說並無原告所稱「未經原 告及其他共有人同意，於系爭土地上擅造建物，無權使用之 情形。」妨害原告及其他共有人的使用權，所以原告主張拆 屋還地之訴不能成立。
㈡、本件被告三人之祖先興建系爭建物時，與當時之土地共有人 就系爭土地之使用，有默示之分管約定：
１、查被告謝俊賢、謝保男二人所有坐落於系爭837、838、838 -2土地上之系爭B建物，係63年間由被告二人之父親所建， 迄今已逾45年，系爭土地系爭土地之全體共有人除原告外， 長久以來均相安無事，從無爭執異議，足証被告二人之父親 於45年前使用系爭837、838、838-2土地興建系爭B建物時， 確實與當時系爭837、838、838-2土地全體共有人之間存在 默示之分管約定甚明，否則不可能長達45年均未興訟。２、次查，被告莊正端所有坐落於系爭946、946-1地號土地上之 系爭B建物，係由祖先於70餘年前所興建，年代更為久遠， 系爭A建物興建後20餘年才興建系爭B建物，而系爭837地號 土地上又另興建Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ多棟建物，全體共有人 數十年來均和平相處，毫無異議，益証系爭土地之共有人（ 除原告外）就系爭土地之使用範圍，確有默示之分管約定。３、按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實 際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對 於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷 有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年 度臺上字第1377號判決、87年度台上字第1359號判決、99年
度臺上第2278號判決意旨參照）。又倘共有人已按分管契約 占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第 三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通 常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院 99年度臺上字第2278號判決意旨參照）。４、查本件原告於106年10月20日同時購得系爭837、838、838之 2、946、946之1地號土地各1/20之持分所有權，並於同年11 月28日完成登記，依常理及經驗法則可知，原告一次購買五 筆土地之相同持分所有權，不可能不瞭解前開土地現況存在 多棟建物及其使用情形，而原告於同年10月25日又購入除前 開系爭五筆土地附近之862、860地號土地，足証原告對於系 爭837、838、838之2、946、946之1地號土地有分管契約存 在之事實，顯然可得而知，自應受系爭837、838、838之2、 946、946之1地號土地共有人分管契約之拘束。５、系爭B建物承建時，原告並未具共有人身分，在原告收購土 地時（即106年），已清楚此倉庫之存在；現在，原告為圖 其商建之利益，在系爭B建物未超出使用面積之權利的情況 下，要求重新行使其同意權，且更期想以其大財團之勢，以 訴訟之由，威嚇小市民，進而達到其以低價收購土地之利。 實屬非有公義。（若此理成立，那往後每更換一共有人，即 須重簽同意書，實屬不合常理）。
６、依土地法第34-1條，共有人出賣其應有部分時，他共有人得 以同一價格共同或單獨優先承購。而原告在收購土地時，卻 與出售人未事先徵詢其他共有人（被告謝俊賢與謝保男）是 否有收購之意願，實屬違法在先，應予撤銷該買賣，應屬買 賣無效；既是無效，原告為共有人身分，自是有所爭議，也 無權要求拆屋還地。又原告既是於系爭B建物建後才成為共 有人，要求補行其權利拆屋還地，其訴之起訴所衍生之各種 費用，自應由原告負擔。
７、綜上所述，被告謝俊賢及謝保男並非無權占有土地，原告濫 用權利提起本訴，自不應予准許，特此狀請判決如答辯聲明 ，駁回原告之訴，以符法制。
㈢、對證人意見之陳述：
１、依證人謝春木之證述：
⑴、（問：你現在住的這間房子住多久了？）不是同一個地址， 我18歲時舊房子壞掉了，拆掉重蓋到現在。（問：你十八歲 前的那間房子，是否為你出生時就住在那裡了？）是。（問 ：被告訴訟代理人何永福律師你知道被告莊正端房子的位置 嗎？）我每天都會經過，那條路只有六米。（問：請鈞院提 示鈞院卷原證二編號1至4照片（法官提示），這是誰的房子
？）這是莊正端的房子。（問：這個房子多久了？）證人從 我小時候就在那裡，我印象中國小時候就有了。那時候莊正 端的父親還有祖母都還在。
⑵、（問：起訴狀原證三編號五至八（法官提示），這是誰的房 子？）這是被告謝俊賢、被告謝保男的。這是謝俊賢的祖父 跟一個叫「林收」買的。（問：買的時候是否就是現狀？） 小部份拆掉重蓋。（問：是否有一部分還存在？）我剛剛說 的不清楚，舊屋大部分都拆掉，只有一小部分是原來的，大 約三分之一。（問：現在的房子是蓋在原來的房子位置，其 他的部分，以前是空地嗎？）空地。（問：之前跟林收買的 土地，除了你說的舊屋之外，是否包括這個空地？）都有買 ，以前林收是作為庭院使用。（問：謝清池跟林收買這塊地 ，你大概幾歲？）至少四十幾年前左右，大約民國六十年， 我大約我當兵回來了。（問：你剛剛說莊正端住的那棟房子 ，你小時候就有了，你是否知道是誰蓋的？）我不知道，我 國小時，就有那棟房子了。（問：那棟房子是否有改建？） 沒有。（問：你住的地方跟被告莊正端、被告謝俊賢、被告 謝保男住的房子隔多遠？）我跟謝俊賢差不多距離兩公尺， 與莊正端距離較遠。（問：現在作為倉庫使用的那房子離你 家多遠？）謝俊賢、謝保男的倉庫距離我家不到一分鐘的距