巷道爭議
臺中高等行政法院(行政),訴字,108年度,72號
TCBA,108,訴,72,20200115,1

臺中高等行政法院判決
108年度訴字第72號
108年12月25日辯論終結
原 告　薛健昇
被 告　臺中市政府建設局

代　表　人　陳大田
訴訟代理人　江彗鈴　律師
被 告　臺中市政府都市發展局

代　表　人　黃文彬
訴訟代理人　李育甄
　林懋州
　洪奕瑾
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服臺中市政府中華民國108
年1月30日府授法訴字第1080026769號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
原告請求被告臺中市政府建設局應將系爭土地如甲證16所示範圍內之柏油路剷除並將土地返還予原告部分，移送臺灣臺中地方法院。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
壹、程序方面：
原告起訴時狀載訴之聲明原為：「先位聲明：㈠訴願決定 及原處分均撤銷。㈡被告臺中市○○○市○○○○○○○市 ○○區○○○段000○號土地如附圖（甲證14螢光筆所示範 圍）及照片所示之範圍（面積約：203.85平方公尺）認定為 現有巷道之部分應予撤銷。㈢被告臺中市○○○○○○○○ ○市○○區○○○段000○號土地如附圖及照片所示之範圍 認定為現有巷道內之柏油路剷除並將土地返還予原告。㈣訴 訟費用由被告負擔。備位聲明：㈠確認臺中市○○區○○ ○段000○號土地如附圖及照片所示之範圍（面積約：203.8 5平方公尺）現有巷道（公用地役權）法律關係不存在。㈡ 訴訟費用由被告負擔。」，嗣原告於108年7月9日準備程序 經本院闡明後，撤回備位聲明部分（丁證1），並經被告同 意，核原告上開訴之撤回於程序上並無不合，應予以准許。貳、實體方面
爭訟概要：




緣被告臺中市政府都市發展局（下稱被告都發局）於107年6 月15日以中市都違字第1070101268號函知被告臺中市政府建 設局（下稱被告建設局）有關臺中市○○區○○○段000○ 號（下稱系爭土地）南側土地上道路（二崁路706巷39弄， 下稱系爭巷道）遭設置圍籬影響通行，另被告都發局亦於10 7年6月14日以中市都測字第1070095550號函敘明系爭巷道屬 臺中市政府88年第2349號建築執照指定建築線在案之現有巷 道。被告建設局乃以107年7月10日中市建養道字第10700376 43號函限原告於107年8月15日前改善完成，惟原告未於限期 內自行改善，被告建設局再以107年10月15日局授建養道字 第1070050333號函限原告於107年10月24日前改善完成，並 副知臺中市外埔區公所（下稱外埔公所）倘原告屆期未自行 改善完成，協助逕為拆除。惟原告認其設置圍籬部分係屬合 法，於107年10月23日提出陳情，被告建設局為維護用路人 之通行安全，請外埔公所協助逕為拆除，惟現況尚未拆除， 爰以107年11月2日局授建養道字第1070054268號函（下稱系 爭函文）復外埔公所並副知原告，原告不服系爭函文，提起 訴願經臺中市政府以108年1月30日府授法訴字第1080026769 號決定訴願不受理，原告不服，遂提起本件行政訴訟。 原告起訴主張及聲明：
㈠主張要旨：
⒈被告都發局將原告之系爭土地認定為88年第2349號建築 執照之現有巷道範圍並命拆除原告於系爭土地所設圍籬 ，侵害原告之財產權。
⒉現行臺中市建築管理自治條例（下稱建管條例）第19條 固賦予被告都發局認定現有巷道要件之權限，惟該條例 為101年5月7日制定公告實施，被告都發局核准上開建 築執照係於88年，應依行為時之法令即臺灣省建築管理 規則（下稱舊建管規則）辦理，而依據舊建管規則第4 條認定之。
⒊參酌司法院釋字第400號解釋理由書以及本院103年度訴 字第259號判決意旨，既成道路公用地役關係之成立， 須具備：㈠不特定之公眾通行所必要㈡於公眾通行之初 ，土地所有權人並無阻止㈢經歷之年代久遠未曾中斷等 要件，始能認定已形成既成道路公用地役關係。若僅供 特定之鄰地所有人或使用人通行，尚不得遽謂為既成道 路。
⒋原告之系爭土地為山坡地保育區之林業用地，88年當時 僅為不到5米寬之農路，因毗鄰台灣省農會，農路路口 為中華民國農會休閒綜合農牧場所有之土地，設有鐵門



門禁，非區內耕作土地需要，外人無法通行進入，絕非 所謂供公眾通行之巷道。從被告都發局88年認定系爭土 地為現有巷道當時之84年空照圖觀之，該區域使用系爭 農路僅有兩棟未辦理保存登記之農舍（88年申請建照指 定建築線之二崁路706巷39弄68號為第3棟建物），該兩 棟農舍位於袋地因而便宜使用系爭農路，並不符合公眾 通行具有公用地役關係之條件，被告都發局於88年時誤 將系爭農路認為係現有巷道，核准建築線指定核發建築 執照，之後該農舍之住戶多次將系爭農路拓寬，誤導外 埔公所鋪設柏油，現行道路已非原來88年時之農路寬度 ，被告都發局倒果為因，以現行濫行拓寬後之農路寬度 反推為88年認定之農路寬度，應屬無稽。且原告於99年 申請鑑界、101年向外埔公所申請調解，依法均生時效 中斷效果，被告謂時效取得地役權顯屬無稽。
⒌系爭農路當時僅有2棟建物（加上88年第3棟）使用，何 以寬度需要7米，被告都發局顯未依舊建管規則第4條第 2項規定，就農路寬度、使用性質、使用時間、通行情 形及公益上需要加以認定，構成裁量濫用。被告都發局 無法提出88年間認定系爭土地為現有巷道之依據，及符 合當時舊建管規則第4條規定之證據，該違法處分自應 予撤銷，將原告系爭土地劃入該現有巷道寬度範圍部分 予以剔除。
⒍依司法院釋字第423號解釋意旨以及最高行政法院91年 度判字第1119號判決意旨，原告於107年6月在自己之系 爭土地上搭建圍籬，遭被告建設局107年10月15日中市 建養道字第1070050333號函指稱原告系爭土地為88年第 2349號建築執照套繪有案之現有巷道，禁止私設圍籬妨 礙交通，命限期改善拆除，逾期依臺中市道路管理自治 條例（下稱道管條例）處理，原告認為此公文侵害原告 之財產權，於107年10月23日向臺中市政府併外埔公所 陳情，然被告建設局仍為相同函覆。是系爭公文發文之 正本單位雖係外埔公所，副本給原告，惟系爭函文意旨 顯已對原告發生「限制原告在自己土地上搭建圍籬」及 「將原告之系爭土地認定為現有巷道」之法律效果，為 就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外 直接發生法律效果之單方行政行為，侵害原告之財產權 ，自屬行政處分。
⒎且在此之前被告建設局並未對原告有任何行政處分，該 函文顯非所謂實施行政處分之觀念通知，原告於此公文 方受通知原告之系爭土地被套繪為現有巷道，88年第23



49號建築執照套繪現有巷道，從未通知原告亦未曾公告 ，該現有巷道之認定於88年作成時，應認未對原告發生 效力，若謂系爭函文非行政處分，否准原告提起行政救 濟，顯侵害憲法保障人民之訴願及訴訟權利。
　⒏被告建設局系爭函文雖稱系爭土地於88年第2349號建築 執照套繪現有巷道，然並未看到套繪測量圖等資料，及 被告認定之依據。是道路寬度應經測量，被告將系爭土 地套繪為現有巷道，有無經過測量，若未經測量何以認 定道路寬度包含系爭土地在內？
. ⒐從原告另案對臺中市政府申請撤銷系爭土地遭認定為現 　　　有巷道之案件，被告都發局回覆內容略以：「本局並無 　　　相關道路寬度資料」，被告都發局與建設局內部公文（ 107年6月14日中市都測字第1070095550號）亦顯示「現 有巷道實際範圍應以地政機關鑑界或測量為準」，107 年8月15日中市都測字第1070139690號函說明二：「外 埔區水尾段487地號土地前本局並無相關道路寬度資料 」上述顯見被告建設局稱88年第2349號建築執照指定建 築線並未實際測量道路寬度，系爭土地與該建築執照之 基地相距數百公尺，根本不可能為該基地之建築線，被 告提出之圖面資料更未見系爭土地有套繪。被告都發局 自承系爭土地前為套繪有案之現有巷道，惟其並無相關 道路寬度資料，顯有在未測量道路寬度，未特定現有巷 道範圍之情形下，直接將系爭土地認定為現有巷道，若 有爭執再進行測量之荒謬。
⒑綜上所述，系爭土地於88年第2349號建築執照當時並不 符合現有巷道之要件，與舊建管規則第4條規定不符， 此外，被告都發局亦未經地籍套繪測量程序，原告系爭 土地應非道路範圍，系爭函文所述與事實不符，被告建 設局禁止原告搭建圍籬等事實上處分行為，應屬違法。 ⒒系爭巷道路口為中華民國農會休閒綜合農牧場所有之土 地，設有鐵門門禁，因而曾與管制站後方土地所有人發 生糾紛，而曾經本院判決。又經原告查訪該農場場長曾 世義，得知管制站處為巷道終點，而管制站後為私人土 地，並非現有巷道。
㈡聲明：
　⒈訴願決定及原處分（被告建設局系爭函文）均撤銷。 ⒉被告都發局應將臺中市○○區○○○段000○號土地如 附圖（甲證16螢光筆所示範圍）及照片所示之範圍（面 積約：203.85平方公尺）認定為現有巷道之部分予以撤 銷。




⒊被告建設局應將臺中市○○區○○○段000○號土地如 附圖（甲證16螢光筆所示範圍）及照片所示之範圍認定 為現有巷道內之柏油路剷除並將土地返還予原告。 ⒋訴訟費用由被告負擔。
被告建設局答辯及聲明：
㈠答辯要旨：
⒈依最高行政法院94年度裁字第1350號裁定之意旨，可知 若為實現已確定行政處分之接續執行行為，不得認為係 獨立之行政處分。又依行為時行政執行法第2條第1項、 第2項、第29條，於行政執行程序中，依行政處分有作 為或不作為義務之人，主管機關所為執行或代執行行為 ，核屬行政處分之實施行為；至於就此類依行政處分有 作為或不作為義務之人，主管機關所為告戒行為，則係 實施行政處分之觀念通知，屬行政法上之事實行為，並 非行政處分。
⒉原告於系爭土地南側之系爭巷道設置鐵絲圍籬致影響通 行乙案，被告都發局以107年6月15日中市都違字第1070 101268號函通知被告建設局依權責規定處理，另被告都 發局並於107年6月14日中市都測字第1070095550號函， 確認系爭土地道路依據該局88年第2349號建築執照套繪 內容係屬指定建築線在案之現有巷道。被告建設局即以 107年7月10日中市建養道字第1070037643號函通知原告 ，稱原告於系爭巷道設置鐵絲圍籬，違反道管條例第18 條規定，命限期改善，逾期仍未完成改善將依同法第34 條之規定予以處罰。惟原告未改善，被告建設局再次函 告原告限期進行改善，並以副本函送外埔公所，如原告 屆期仍未完成改善者，請其協助逕予拆除。嗣期限屆至 ，原告仍拒不拆除圍籬，外埔公所以107年10月29日外 區公建字第1070015073號函詢問被告建設局，是否依前 函之內容，協助執行拆除，被告建設局始以系爭函文， 通知外埔公所，請為協助逕行拆除私設圍籬。
⒊由上開函文往來歷程可知，被告建設局於先前分別以10 7年7月10日中市建養道字第1070037643號函及107年10 月15日局授建養道字第1070050333號函，通知命原告應 就其於系爭土地道路上私設之鐵絲圍籬，依道管條例第 18條規定拆除改善，已課予行政法上之義務，自屬行政 處分，其後續因回覆外埔公所之函詢所為系爭函文，參 照訴願法第1條、第3條、第77條規定暨前揭最高行政法 院裁定意旨，僅係函請外埔公所逕為協助執行之通知， 並非對原告之行政處分，原告據之提起訴願，程序自有



未合，訴願決定並無不當，原告本件撤銷之訴，係無理 由，應予駁回。
⒋參「88年2349號建造執照套繪圖」暨系爭土地空間位置 圖，88年間套繪有案之系爭巷道「臺中市外埔區二崁路 706巷39弄」之道路路寬標示為6.7公尺，該道路左沿至 原告系爭土地，道路寬度一致，可證系爭土地南側相鄰 之同一條道路，路寬即與6.7公尺相當，系爭巷道確屬 供道路通行長達20年。
⒌據台灣電力股份有限公司台中區營業處豐原分處108年1 0月25日豐原字第1081201370號函，表示系爭土地道路 旁所設置之電桿迄今年代久遠，文案超過台電保存年限 已不可考，無法提供設置資料等語，可知其設置期間之 年代久遠，足證系爭土地存在道路供公眾通行之時間， 係已逾20年以上，年代久遠並未曾中斷之事實。 ⒍另依系爭土地道路旁住戶提供、於原告架設圍籬前拍攝 之現場照片，可見系爭土地道路使用及路面寬度與現狀 完全一致，亦得知系爭土地供作道路使用之現狀事實。 ⒎臺灣臺中地方法院103年度簡字第174號行政判決之基礎 事實所涉及之土地標的，亦為「臺中市外埔區二崁路70 6巷39弄」，與本件系爭巷道相同，並同為私設圍欄阻 礙道路通行之案件，亦可參酌。
㈡聲明：
　⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
被告都發局答辯及聲明：
㈠答辯要旨：
⒈有關於原告所述公用地役關係部分：
⑴司法院釋字400號釋字解釋理由書所稱之既成巷道與 依建築法第101條授權制定之建管條例第19條之現有 巷道，均得作為指定建築線之依據，故前開司法院釋 字解釋理由書即已明示：「至於依建築法規及民法等 之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而 形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關 係，乃屬當然。」。
⑵系爭巷道係依建管條例第19條第1項第5款規定認定之 現有巷道，與上開釋字所指因時效取得公用地役關係 之既成道路成立要件並不相同，自不得相提並論。 ⒉有關原告所述認為現有巷道應予撤銷部分：本案現有巷 道係依據被告都發局建物套繪圖內容，系爭土地東側為 同區段488-20地號，領有臺中市政府88年2349號建築執



照，如前述是依建管條例第19條第1項第5款，以前述建 築執照認定系爭土地所在之二崁路706巷39弄為套繪有 案之現有巷道範圍。
⒊而系爭土地所在道路之寬度認定部分，被告都發局係僅 就該巷道沿線相關有案之建築執照查復，供被告建設局 作為道路主管機關於道路管理之參考，未對系爭土地前 道路寬度做出實質認定。
㈡聲明：
⒈原告之訴駁回。
　　⒉訴訟費用由原告負擔。
爭點：
㈠被告建設局107年11月2日之系爭函文是否為行政處分？ ㈡原告請求被告都發局應將臺中市○○區○○○段000○號 土地如附圖（甲證16螢光筆所示範圍）及照片所示之範圍 （面積約：203.85平方公尺）認定為現有巷道之部分應予 撤銷，是否有理由？
㈢原告請求被告建設局應將臺中市○○區○○○段000○號 土地如附圖（甲證16螢光筆所示範圍）及照片所示之範圍 認定為現有巷道內之柏油路剷除並將土地返還予原告，是 否有理由？
本院的判斷：
㈠前提事實：
被告都發局於107年6月14日以中市都測字第1070095550號 函敘明系爭巷道屬臺中市政府88年第2349號建築執照指定 建築線在案之現有巷道（乙證1-2），並於107年6月15日 以中市都違字第1070101268號函知被告建設局有關系爭土 地南側土地上二崁路706巷39弄即系爭巷道遭設置圍籬影 響通行（乙證1-1）一事。被告建設局乃以107年7月10日 中市建養道字第1070037643號函限原告於107年8月15日前 改善完成（乙證1-3），惟原告未於限期內自行改善，故 被告建設局再以107年10月15日局授建養道字第107005033 3號函限原告於107年10月24日前改善完成，並副知外埔公 所倘原告屆期未自行改善完成，協助逕為拆除（乙證1-4 ）。惟原告認其設置圍籬部分係屬合法，故於107年10月2 3日提出陳情（甲證7），被告建設局以系爭巷道屬經被告 都發局套繪有案之現有巷道，且依臺中市政府88年第2349 號建築執照所示（乙證1-3、1-7），系爭巷道寬度約為7 公尺，遭設置圍籬處寬度僅約5公尺，通行至圍籬設置處 時寬度驟然縮減恐有通行安全之慮，為維護用路人之通行 安全，請外埔公所協助逕為拆除，惟現況尚未拆除，爰以



系爭函文復外埔公所，並副知原告（甲證14）。原告不服 系爭函文，提起訴願經臺中市政府以108年1月30日府授法 訴字第1080026769號決定訴願不受理（甲證15）。原告不 服，遂提起本件行政訴訟，以上事實有各項資料可查（甲 證7、14、15、乙證1-1、1-2、1-3、1-4、1-7，本件判決 相關證據之編號詳附表）。
㈡被告建設局之系爭函文為行政處分，其以系爭巷道屬現有 巷道，因原告設置圍籬致圍籬處之通行寬度驟然縮減，以 系爭函文命外埔公所協助逕為拆除，並無不合： ⒈被告建設局系爭函文應屬行政處分：
⑴應適用之法令：行政程序法第92條第1項、訴願法第3 條第1項（附錄）。
⑵依上述規定及司法院釋字第423號解釋意旨，行政機 關作成之函文是否為行政處分，不應拘泥於該公文書 所使用之文字，而應探求行政機關之真意，若行政機 關對於人民請求作成行政處分之事項，雖未為具體准 駁之表示，但如自其說明之內容，已足認其有准駁之 表示，而對人民發生法律上效果者，即應認屬行政處 分。
⑶經查，原告為系爭土地之所有權人（甲證1），107年 6月間於系爭巷道設置圍籬，被告建設局因認圍籬設 置影響通行，於107年7月10日以中市建養道字第1070 037643號函依據道管條例第18條第1項、第34條限期 請原告自行改善完成。因原告未限期改善，再以107 年10月15日局授建養道字第1070050333號函限原告於 107年10月24日前改善完成，並副知外埔公所倘原告 屆期未自行改善完成，協助逕為拆除。原告不服被告 建設局上開107年10月15日函，於107年10月23日提出 陳情，主張系爭巷道並非既成道路（甲證7），後被 告建設局函請原告改善，惟原告均未改善完成，遂於 107年11月2日以系爭函文請外埔公所協助逕為拆除， 並副知原告（乙證1-3、1-4、甲證14）。而觀系爭函 文記載：「……經查同段41-40、41-12、488-1及488 -20等5筆地號上道路（二崁路706巷39弄）皆經臺中 市政府都市發展局查屬套繪有案之現有巷道。⒊另查 旨揭地號臨地（同段488-1地號）之本府88年第2349 號建築執照相關圖說，旨揭巷弄寬度約7公尺，惟現 遭設置圍籬處之路寬僅約5公尺。⒋因旨揭地號旁多 筆土地上道路經查皆屬套繪有案之現有巷道，故旨揭 地號前道路屬供公眾通行之道路，惟通行至圍籬設置



處時，通行寬度驟然縮減，恐有通行安全之慮，為維 護用路人之通行安全，敬請貴所依臺中市道路管理自 治條例第18條、臺中市政府所屬機關權限委託辦法暨 廢棄物清理法第11條等相關規定，協助逕為拆除，以 為維護用路人之通行安全。……」等語，經查該函雖 未見准駁之文字，惟被告建設局顯然依據被告都發局 所指定之建築線認定系爭道路之寬度，並據此認定原 告設置圍籬將造成通行安全之疑慮，乃請外埔公所協 助逕為拆除，並副知原告，準此，系爭函文自屬對外 發生法律效力之行政處分，被告主張系爭函文並非行 政處分，尚無足採。
⒉系爭巷道屬道管條例第2條所規定之道路及建管條例第 19條第1項第5款所規定之「現有巷道」：
⑴應適用之法令：道管條例第2條、建管條例第2條、第 19條第1項第5款（附錄）。
⑵依前揭規定可知，被告都發局為都市計畫區內現有巷 道之認定、改道及廢止之主管機關，亦為建管條例之 主管機關，而依建管條例第19條第1項第5款規定，曾 指定（示）建築線且已核准建築完成之巷道、備案道 路經認定供公眾通行或經指定建築線之計畫道路變更 為非計畫道路者，為該條例所稱之現有巷道。
⑶經查，系爭巷道之道路屬性，前經被告建設局及外埔 公所分別向被告都發局函詢，經被告都發局先後以10 7年6月14日中市都測字第1070095550號函、107年8月 15日中市都測字第1070139690號函以及107年12月11 日中市都測字第1070214977號函回覆被告建設局及原 告。查被告都發局107年6月14日中市都測字第107009 5550號函記載：「……旨揭巷道依據本府府88年2349 號建築執照內容屬指定（示）建築線在案之現有巷道 ……」後又以107年8月15日中市都測字第1070139690 號函表示：「檢送本局104年12月22日中市都測字第1 040218996號函核發本市○○區○○○段000○0○號土 地建築線指定案及本府88年第2349號建築執照相關圖 說乙份供參……」（乙證2-2），準此可知，系爭巷 道前經被告都發局104年12月22日中市都測字第10402 18996號函核准指定建築線在案，屬經指定（示）建 築線在案之現有巷道，並另核發有臺中市政府88年第 2349號建築執照，符合建管條例第19條第1項第5款之 「曾指定（示）建築線且已核准建築完成之巷道」規 定，確屬建管條例所稱之現有巷道，雖該建築執照並



非由系爭土地申請而係由鄰地所申請，惟經比對88年 第2349號建築執照套繪圖、系爭土地空間位置圖、臺 中市大甲地政事務所108年11月15日甲地二字第10800 08883號函檢送之外埔區水美西段321地號土地複丈成 果圖以及本院108年10月4日之履勘現場圖（乙證1-7 、本院卷第383頁、丁證8、5、6）可知，經被告都發 局所指定建築線之巷道確實與系爭巷道為同一巷道即 二崁路706巷39弄，故原告主張現有巷道之認定應依 舊建管規則第4條規定為之、系爭巷道與該建築執照 之基地相距數百公尺，不可能為該基地之建築線云云 ，並無可採。
⒊被告建設局以系爭土地屬現有巷道，因原告設置圍籬致 圍籬處之通行寬度驟然縮減，以系爭函文命外埔公所協 助逕為拆除，並無不合：
⑴應適用之法令：道管條例第2條、第18條、第34條（ 附錄）。
⑵依前揭規定可知，臺中市行政區內之道路，以被告建 設局為管理機關，道路範圍內之側溝及路面，不得破 壞、更改及設置妨礙排水或交通安全之設施。若有違 反者，處新臺幣3萬元以上10萬元以下罰鍰，並得命 限期改善；屆期未改善者，建設局得逕予修復或拆除 ，並令所有人、設置人或行為人負擔相關費用。 ⑶經查，系爭巷道屬臺中市行政區內之道路，以被告建 設局為管理機關，其道路範圍內之側溝及路面，不得 破壞、更改及設置妨礙排水或交通安全之設施。又系 爭巷道曾經被告都發局104年12月22日中市都測字第1 040218996號函核准指定建築線在案，而依該88年234 9號建築執照之圖說，系爭巷道寬為6.7公尺（乙證1 -7），復據本院108年10月4日之勘驗筆錄記載：「現 場丈量所剩道路寬至原告所主張之地籍線（按即原告 設置圍籬處）分別為2.9公尺、2.65公尺、2.3公尺、 4.6公尺、4.6公尺，最窄為2.3公尺，最寬為4.6公尺 」（丁證4），可知系爭巷道因原告設置圍籬，致原 有巷道寬度有程度不一之縮減，最窄處僅餘2.3公尺 可供通行，原有巷道寬度縮減近2/3，顯已妨礙交通 而足以影響公眾利用系爭巷道通行之安全，被告建設 局因此於107年7月10日、107年10月15日分別函請原 告限期改善，並於期限屆至原告仍未改善完成，以系 爭函文請外埔公所協助逕為拆除，並副知原告，揆諸 前揭說明，於法並無不合，原告主張系爭巷道係經兩



側住戶違法拓寬、被告建設局與都發局並未測量道路 寬度、未特定現有巷道範圍云云，並無可採。
⒋綜上所述，系爭函文屬行政處分，系爭巷道為建管條例 第19條第1項第5款所規定之「現有巷道」，被告建設局 以系爭土地屬現有巷道，因原告設置圍籬致圍籬處之通 行寬度驟然縮減，以系爭函文命外埔公所協助逕為拆除 ，並無不合，訴願決定不予受理，其理由雖有違誤，然 其結論並無不同，原告聲明請求撤銷系爭函文，為無理 由。
㈢就原告聲明請求撤銷被告都發局將系爭土地依甲證16所示 範圍認定為現有巷道之部分，未經訴願程序，其訴不合法 應予駁回：
⒈應適用的法令：行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項 第10款（附錄）。
　　　⒉按建築基地因面臨具公用地役關係之巷道，得申請指定 建築線而申請建築。此種具有公用地役關係之現有巷道 ，係因具備一定之條件而成立，其是否成立、寬度如何 ，直接影響相鄰土地所有權人對於使用土地建築之財產 權行使及人民通行自由之保障，主管機關依實際情況所 為之認定，乃是就已經存在的法律狀態，為拘束性確認 ，核屬確認性質之一般處分。土地所有權人如有不服， 原則上應提起撤銷訴訟以為救濟。次按提起撤銷訴訟， 除法律別有規定外，須以經過訴願為前提，如未經提起 訴願或提起訴願逾法定期間，即屬未經過合法之訴願程 序，其起訴不備要件，且其情形不能補正，行政法院應 依行政訴訟法第107條第1項第10款規定以裁定駁回其訴 。
⒊經查，現有巷道認定之權責機關為被告都發局，且系爭 巷道係經被告都發局104年12月22日中市都測字第10402 18996號函核准指定建築線在案，已如前所述。故原告 聲明請求撤銷被告都發局將系爭土地依甲證16所示範圍 認定為現有巷道之部分，自應就上揭處分以利害關係人 之地位，提起訴願及行政訴訟請求撤銷，方為正辦。惟 據原告之訴願書及訴願決定所載（丁證9、甲證15）， 原告於訴願程序中表明係因不服被告建設局系爭函文而 提起訴願，經訴願不予受理而提起本件行政訴訟，於起 訴狀中方將被告都發局列為共同被告（本院卷第13頁） ，並於本院108年7月9日之準備程序中表明其係不服被 告都發局107年8月15日中市都測字第1070139690號函（ 下稱被告都發局107年8月15日函）（丁證1），惟查被



告都發局該函之內容，僅係檢送系爭巷道屬性認定之相 關建築執照圖說資料予臺中市政府養護工程處參酌之內 部函文，並非行政處分，原告起訴請求撤銷被告都發局 107年8月15日函，已有誤會。
⒋準此，原告不服系爭巷道被認定為現有巷道之行政處分 ，卻自始未對被告都發局104年12月22日中市都測字第1 040218996號函表示不服並提起訴願，逕於本件行政訴 訟中列都發局為被告，請求撤銷被告都發局對系爭巷道 屬現有巷道之認定，則原告此項聲明未經訴願，已有起 訴要件不備之不合法，且其情形不能補正，揆諸前揭行 政訴訟法第107條第1項第10款規定，其訴為不合法，應 予駁回。
㈣就原告聲明請求被告建設局應將系爭土地如甲證16所示範 圍內之柏油路剷除並將土地返還予原告之部分，本院並無 受理權限，應移送臺灣臺中地方法院審理：
⒈應適用的法令：行政訴訟法第2條、第12條之2第2項。 ⒉按公法上之爭議，除法律別有規定外，得依行政訴訟法 提起行政訴訟。然若行政法院認其無受理訴訟權限者， 應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法 院，行政訴訟法第2條及第12條之2第2項定有明文。又 因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所 在地之法院管轄，則為民事訴訟法第10條第1項所明定 。而我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律 之規定，分由不同性質之法院審理。除法律別有規定外 ，就因私法關係所生之爭議，由普通法院審判，因公法 關係所生之爭議，由行政法院審判；土地所有權人依民 法第767條第1項請求事件，核其性質，屬私法關係所生 之爭議，其訴訟應由普通法院審判，縱兩造攻擊防禦方 法涉及公用地役關係存否之公法關係所生之爭議，亦不 受影響（司法院釋字第758號解釋及理由書意旨參照） 。
⒊次按民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或 侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者 ，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止 之。」經查，原告提起本件訴訟，並為前揭聲明，經本 院於108年7月9日之準備程序及108年12月25日之言詞辯 論程序中曉諭其說明聲明第3項之請求權基礎，原告均 主張因系爭土地為其所有，被告建設局侵害其對系爭土 地之所有權，即民法第767條所規定之物上請求權為請 求依據，請求排除侵害，此有上開準備程序筆錄及言詞



辯論筆錄附卷可稽（本院卷1第480頁以及本院卷2第178 頁）。
⒋查原告為系爭土地所有權人（甲證1），既依民法第767 條第1項請求為前揭聲明之主張，核其性質，即屬私法 關係所生之爭議，依照上開說明，其訴訟即應由普通法 院審判。雖原告另引用司法院釋字第400號解釋及本院 103年度訴字第259號判決主張上開土地不符公用地役權 之成立要件云云。然依首揭司法院釋字第758號解釋， 土地所有權人依民法第767條第1項請求事件，核其性質 ，即屬私法關係所生之爭議，縱兩造攻擊防禦方法涉及 公用地役關係存否之公法關係爭議，亦不受影響。準此 ，原告引用司法院釋字第400號解釋，並有他項請求撤 銷被告都發局認定系爭土地為現有巷道之聲明，仍不影 響其屬私法關係所生爭議之本質。是原告該項聲明，本 院並無受理權限。又兩造係因不動產物權涉訟，依民事 訴訟法第10條第1項規定專屬不動產所在地之法院管轄 ，從而本件之管轄法院即係臺灣臺中地方法院，爰依首 揭規定，將本件移送於有受理訴訟權限之臺灣臺中地方 法院審理。
㈤綜上所述，系爭函文並無違誤，訴願決定以其並非行政處