最高法院民事判決 108年度台上字第1954號
上 訴 人 峰權建設有限公司
法定代理人 丁祥生
訴訟代理人 洪翰今律師
被 上訴 人 張春桂
訴訟代理人 陳漢洲律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年9
月20日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（105 年度建上字第47
號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人之訴，及其請求被上訴人給付新台幣貳仟萬元本息之上訴，暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
本件上訴人主張：兩造於民國101 年10月16日訂定土地合作興建房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定被上訴人提供所有坐落新竹縣寶山鄉○居段00地號等38筆土地（下稱系爭土地），與上訴人合建房屋，被上訴人就同一合建標的，於同日另與伊、訴外人春鑫建設股份有限公司（下稱春鑫公司）簽訂土地合作房屋契約書（下稱三方合建契約），伊於同年月22日與春鑫公司訂立合作投資興建契約書（下稱系爭合資契約），約定就該合建案各出資百分之五十，如伊資金不足，由春鑫公司代墊，上開3 契約具聯立關係。伊已依約交付面額計新臺幣（下同）1億元之支票3紙與被上訴人，詎被上訴人竟無故拒絕伊進入系爭土地施工、測量及指定建築線，妨礙伊申請建造執照，經多次催告仍不依約履行，已給付遲延，且系爭合建契約之目的亦無法達成，爰以起訴狀繕本之送達，作為解除契約之意思表示。伊為履行系爭合建契約，已支出仲介費用280萬元、建築設計費用100萬元，並得請求被上訴人給付懲罰性違約金2,000萬元等情。爰依民法第231 條第1項及系爭合建契約第15條第1項約定，求為命被上訴人給付2,380萬元，及加計法定遲延利息之判決（上訴人逾上開範圍之請求，業受敗訴判決，不予贅敘）。
被上訴人則以：系爭合建、三方合建與系爭合資契約之內容與目的不同，無依存關係，非契約之聯立。上訴人於締約後，即無力兌付第1期保證金1億元中之第1筆面額1,000萬元之支票，伊乃匯款過票以維其票信，非與上訴人就該匯款另成立借貸等法律關係。上訴人既已違約，伊得拒絕履約而不負遲延責任。又伊及春鑫公司嗣已與上訴人合意解除系爭合建、合資契約，伊並以101 年11月27日存證信函為解除契約之意思表示，上訴人不得再為解除
。上訴人未曾支付任何保證金，並未受有損害，不得請求伊給付等語，資為抗辯。
原審以：兩造於101 年10月16日訂立系爭合建契約，約定被上訴人提供系爭土地與上訴人合作興建房屋，上訴人並交付春鑫公司簽發同日面額5,000 萬元及其法定代理人丁祥生簽發同年月19日、102年2月28日、面額為1,000萬元及4,000萬元之支票3 紙與被上訴人，以支付第1期保證金1億元，有系爭合建契約等足稽，並為兩造所不爭。又上開面額1,000 萬元之支票雖經被上訴人提示兌領，惟係由被上訴人匯款支應，亦有支票及匯款回條聯可據，另依證人曾啟華、林振生之證言，上訴人因無力支付該票款，乃商請被上訴人匯款以維票信，參以該保證金係作為上訴人履約之擔保，被上訴人實無借款與上訴人，使其得以主張業已給付保證金之理，且未約明利息或還款期限，堪認被上訴人係為顧全丁祥生之票信，而匯款過票，上訴人尚未依約給付該1,000 萬元保證金。又依上訴人所提銀行存款餘額證明書，其帳戶至102年2月27日止有餘額4,000萬3,000元，固足以兌現該4,000 萬元保證金支票，然該帳戶並非丁祥生之支票帳戶，且依該帳戶存摺及內頁、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部104年9月17日函所示，該帳戶係102年2月26日新開戶，同日存入現金3,000 元，翌日始由丁祥生帳戶轉入4,000萬元，旋於同年3月1日轉出4,000萬元至丁祥生帳戶，僅留餘額3,000 元，其後即無其他往來，可知上訴人之開戶及轉入、出款項，僅係擬製造有資力兌現該4,000 萬元支票之證明；再依上訴人陳述伊係慮及有遭被上訴人兌現票據之風險，乃未將該4,000 萬元存入丁祥生之支票存款帳戶等詞，可見上訴人無意給付該4,000萬元保證金。該4,000萬元支票於102年2月28日屆期時，丁祥生之支票帳戶內既無足夠存款，上訴人亦未提出現金給付或將已準備給付之情通知被上訴人以代給付，而上訴人前已無力支付該1,000 萬元票款，則被上訴人未再提示該4,000 萬元支票，亦符事理。再者，提示支票，乃執票人之權利，系爭合建契約並未約定被上訴人有提示上開3 紙支票之義務，尚難謂其未提示上開面額4,000萬元、5,000萬元之支票，即認有拒絕受領保證金之情事。上訴人主張其依已約給付保證金，無違約情事云云，不足採取。至於綜觀證人曾啟華、林振生之證言，相互矛盾，且與被上訴人提出之101 年11月27日存證信函等事證不合，難認系爭合建契約業經兩造合意解除；另被上訴人就上訴人之違約，未先定相當期限催告履行，即於101年11月27 日逕行解除系爭合建契約，於法不合，不生解除契約之效力。而被上訴人未提供系爭土地交與上訴人興建房屋，且未提供相關文書供申辦建照等，固有違反系爭合建契約序言及第6 條約定，惟解除權之行使屬於不違約一方，上訴人既未依約給付保證金，而已違
約在先，自不得解除契約，是其上訴人於103年4月11日以律師函定期催告被上訴人應許其及委託之技術人員進入工地進行整地、地質鑽探及水土保持評估，自非合法，其再據以解除契約，亦不生效力。系爭合建、合資契約既未經合法解除，上訴人支付余壽山建築師100萬元及仲介費280萬元，即非屬其所受損害。又上訴人並未給付任何保證金與被上訴人，則依系爭合建契約第15條第1 項約定：「甲方（即被上訴人）如違反本契約約定，經乙方（即上訴人）限期通知後仍不履行或改善，將已所收受之全部保證金退還乙方外，並加計保證金一倍金額支付乙方做為懲罰性違約金。」等語，自無任何已收保證金數額可供計作懲罰性違約金。綜上，上訴人依民法第231條第1項、系爭合建契約第15條第1 項約定，請求被上訴人給付2,380 萬元本息，洵屬無據，不應准許。因而將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決予以廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回其上訴。
惟按契約之一方違約時，他方得解除或終止契約者，此項解除權及終止權之行使固屬於他方，惟在他方解除或終止契約前，契約仍屬存在，契約當事人自應同受契約之拘束，他方仍應依債務之本旨履行其債務，如他方亦因違約而發生解除或終止契約之原因者，契約之一方亦得據以解除或終止契約，不因契約之一方曾經違約，即謂其不得行使此契約解除權或終止權。系爭合建契約未經被上訴人合法解除，並被上訴人未依約提供系爭土地交與上訴人興建房屋，且未提供相關文書供申辦建照等，而有違約之情事，為原審所認定。果爾，被上訴人亦因違約而發生解除契約之原因。則上訴人抗辯其因被上訴人未依約履行上開協力義務，已於103年4月11日定期催告，自得以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示云云（見一審卷㈠第8 頁、原審卷㈡第13至16頁），似非全然無據。原審未詳加研求，徒以上訴人先有未依約交付保證金之違約事由，迄未排除，即認其是項抗辯為不可採，自有可議。次查，上訴人為給付第1期保證金1億元，已交付春鑫公司簽發101年10月16日面額5,000萬元及丁祥生簽發同年月19日面額1,000萬元、102年2月28日面額4,000萬元之支票與被上訴人，經其收受，亦為原審認定之事實。則上訴人既交付上開支票作為保證金支付之方法，縱被上訴人未提示該等支票，倘其未將之返還，尚持有該等支票，似此情形，能否謂上訴人未給付被上訴人保證金，即非無疑。原審就被上訴人已否提示上開5,000 萬元之支票，及有無將該等支票返還上訴人，俱未調查，徒以被上訴人未提示該等支票，謂上訴人未給付保證金，進而認上訴人不得請求被上訴人給付違約金，並嫌速斷。上訴論旨指摘原判決上開於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。末查，被上訴人於101 年10月16日除與上訴人訂立系爭合建契約外，另與上訴人、春鑫公
司簽訂三方合建契約，亦約定被上訴人提供系爭土地交與上訴人及春鑫公司興建房屋（見原審卷㈠第79至82頁）。則該二合建契約之關係為何，攸關系爭合建事務之履約主體及其權利義務內容，並解除契約之方式，自有予以釐清之必要，案經發回，應予注意。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 陳 駿 璧
法官 梁 玉 芬
法官 張 恩 賜
法官 陳 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
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