最高法院刑事判決 109年度台上字第81號
上 訴 人 張建閔
選任辯護人 江錫麒律師
王炳人律師
上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國108 年1 月22日第二審判決（107 年度上訴
字第2034號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106 年度偵字第61
24號、107 年度偵字第1151號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張建閔犯指揮犯罪組織罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即第一審判決關於其附表二編號1 所示張建閔指 揮犯罪組織罪）部分：
一、本件原判決援用第一審判決書所記載之事實、證據及理由， 認定上訴人張建閔有如第一審判決犯罪事實欄二所載受綽號 「德哥」之不詳姓名成年男子（下稱「德哥」）之邀，擔任 以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組 織之詐欺集團（下稱詐欺集團之犯罪組織）電信詐騙機房之 現場負責人，並陸續招募第一審同案被告劉治良、王元享、 林恆毅（均業經第一審法院判處罪刑確定，下稱劉治良等 3 人）加入上述詐欺集團之犯罪組織，共同參與如第一審判決 犯罪事實欄三即其附表二編號1 所載三人以上以電子通訊傳 播工具對公眾散布而共同詐欺取財（以下或稱加重詐欺取財 ）之犯行，因而維持第一審經比較新舊法後，依想像競合犯 關係，從一重論以修正前組織犯罪防制條例第3 條第1 項前 段之指揮犯罪組織罪（累犯），處有期徒刑3 年10月，並諭 知應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3 年，及相關 沒收之判決，而駁回上訴人對於此部分在第二審之上訴，固 非無見。
二、惟證據雖已調查，若尚有足以影響判決結果之重要證據或疑 點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異， 如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查 之違法。又組織犯罪防制條例第8 條第1 項規定：「犯第 3 條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕 或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；
偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，此項後段自白減刑規 定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節 約司法資源而設，自須被告於偵查及審判中皆行自白，始有 適用。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意，亦即祇須自白內容，具備基本犯罪 構成要件之事實，即足當之。縱行為人對其犯罪行為所成立 之罪名有所主張或爭執，此應屬其訴訟上防禦權或辯護權行 使之範疇，並不影響其已對犯罪事實自白之認定。又行為人 有無於「偵查及審判中均自白」，攸關行為人是否應依上開 規定減輕其刑，自屬對於被告利益有重大關係之事項，按諸 刑事訴訟法第163 條第2 項但書規定，事實審法院應依職權 加以調查，否則即難謂無應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。本件上訴人固於原審抗辯其僅係前揭詐欺集團犯 罪組織電信詐騙機房之領班，係代表該詐欺集團上級對其他 成員轉達指令，其地位類似基層幹部，完全聽命於「德哥」 的指令。該機房運作資金全部來自「德哥」。機房成員詐騙 獲利獎金分配，也是聽「德哥」的，伊並非決定犯罪組織進 退行止之人，即非處於指揮地位之人云云（見原審卷第27至 29頁）。惟稽諸上訴人於警詢、偵查及第一、二審筆錄，其 已供承：「於劉治良房間內扣得之三星手機、教戰手冊、耳 機、華碩筆電、分享器、教戰筆記本及鍵盤等物均係我所提 供。『德哥』給我生活費、還有之前買的電腦、手紙的錢。 BRIA軟體伊自己下載，『德哥』會給系統商，他們教伊如何 下載、設定，伊約試了一週才裝好，劉治良等3 人跟我一起 做」、「（當時如何找劉治良等3 人來做？）劉治良是我在 網路遊戲『傳說對決』聊天室問有沒有人要應徵高薪，他就 主動來找我；跟林恆毅原本就認識，也知道他做過詐欺案； 王元享是我學弟，我跟他說有金主要搞一場，沒有底薪，提 供三餐、住宿。三餐伊處理，現場設備是我用的（架設之意 ）」、「詐欺之運作及分工方式，『德哥』是金主，我跟劉 治良等3 人分別擔任1 、2 、3 線之電話詐騙工作，設備都 是『德哥』給我錢去買的，現場我是實際負責人，有說好不 能一群一起出去，如果有人要出去的話，跟伊說講一下是可 以出去的」等語（見第6124號偵查卷第1 宗第47至52、 217 至225 、445 至457 頁、第一審卷第1 宗第52至60頁、原審 卷第27、233 至234 頁）；且原判決亦援引第一審判決理由 說明劉治良等3 人均係由上訴人挑選，且由上訴人指派工作 ，並替新加入成員上課、訓練，而劉治良等3 人各自擔任該 詐騙機房第1 、2 線撥打電話實行詐騙之人員，僅上訴人可 隨電話量多寡而調整工作內容，是上訴人並非係立於被動角
色；又該機房內之工作內容、時間、請假規則及報酬領取等 事項，均須依照上訴人之指示或許可而為；又上訴人從「德 哥」處共得新臺幣44萬元，全由上訴人保管，負責支付本案 機房機器設備、水電費、生活費花用，薪資部分亦係由上訴 人跟「德哥」領取後，再轉而分配予其他成員，可見上訴人 與「德哥」間具有一定信賴關係。另本案詐騙機房機器架設 均係由上訴人所為，而本案詐騙機房為第1 、2 、3 線詐騙 機房，整個施行詐騙手段過程均在本案詐騙機房內，是上訴 人對於每次詐騙行為均具有相當主導權限等情綦詳（見原判 決第3 頁第1 至15行、附件第7 頁第15行至第8 頁第16行） 。倘若無誤，則上訴人雖辯稱其僅係本件詐欺集團犯罪組織 電信詐騙機房領班，僅類似基層幹部，並非位居本件詐欺集 團之指揮者地位云云；但依其在本案警詢及偵審中歷次之供 述，其似已對其實際上指揮及管理、訓練該詐欺犯罪組織其 中詐騙機房第1 、2 、3 線施行電話詐騙人員之事實為肯定 供述。究竟上訴人於偵查及審判中是否已坦承其有本件被訴 指揮犯罪組織之主要犯罪構成要件事實？若是，得否認為其 已於偵查及審判中均已自白此部分犯罪事實？上開疑點與上 訴人此部分犯行有無組織犯罪防制條例第8 條第1 項減刑規 定之適用攸關，影響於被告之利益，猶有進一步加以釐清究 明之必要。原審對上述攸關上訴人利益之重要疑點，未依職 權詳予調查釐清，亦未於理由內對此加以論敘說明，而未適 用上揭減刑規定，依前揭說明，難謂無應於審判期日調查之 證據而未予調查及判決理由欠備之違法。
三、上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，而原 判決上開違誤影響於本件上訴人法定減刑事由之認定，本院 無從據以自行判決，應認原判決關於上訴人犯指揮犯罪組織 罪部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即第一審判決關於其附表二編號2 至 9所示加重 詐欺取財未遂共8 罪）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，並援用第一審判決書所記載之事實、證 據及理由，認定上訴人張建閔有如其事實欄二、三所載受邀 擔任詐欺集團之犯罪組織電信詐騙機房之現場負責人，招募 前開劉治良等3 人加入上述詐欺集團之犯罪組織，共同參與 如其事實欄三即其附件附表二編號2 至9 所載三人以上以電
子通訊傳播工具對公眾散布而共同詐欺取財未遂共8 次之犯 行，因而維持第一審就此部分各論以三人以上共同以電子傳 播工具對公眾散布而犯詐欺取財未遂共8 罪（均累犯），每 罪處如第一審判決附表二編號2 至9 「主文」欄所示之刑（ 均依刑法第25條第2 項未遂犯之規定減輕其刑，並先加後減 之）之判決，而駁回上訴人對於此8 罪部分在第二審之上訴 （上訴人另犯藏匿人犯罪部分，業於民國107 年11月26日撤 回第二審上訴而確定），已詳述其所憑證據及認定之理由（ 上訴人於偵查中、第一審及原審審理時就此部分犯行均坦承 不諱）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式 上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴人上訴意旨略以：伊於偵查中及法院審理時，對此部分 犯行均自白，且伊所犯本件加重詐欺取財各罪，僅造成被害 人損失人民幣1.07萬元之結果，相較於其他類似案件造成數 千萬元人民幣之損失，顯然可責性較輕，原判決於量刑時未 衡量類似案件之科刑，暨伊犯罪僅造成輕微之損失，遽行量 處重刑，有違罪刑相當原則云云。
三、惟查：刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘 已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形， 並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，或違反公平 、比例及罪刑相當原則之情形者，即不得任意指摘其為違法 ，而據為上訴第三審之理由。再相類之他案，因犯人之人格 相異，犯罪之情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援 引相類他案之量刑執為原判決違背法令之論據。又刑法第33 9 條之4 第1 項之加重詐欺取財罪，其法定本刑為「1 年以 上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金」。原審對 上訴人所犯之三人以上共同以電子通訊傳播工具對公眾散布 而犯詐欺取財未遂共8 罪，如何認第一審判決依據前揭規定 ，以上訴人之責任為基礎，就刑法第57條各款所列事項，審 酌上訴人之一切犯罪情狀，分別處如第一審判決附表二編號 2 至9 「主文」欄所示之刑為適當而予以維持，已詳細說明 其理由（見原判決第4 頁第19列至第5 頁第10列），此乃事 實審法院量刑職權之適法行使，既未逾越法律所規定之範圍 ，亦無濫用其權限及違反公平、比例及罪刑相當原則等情事 ，自不得任意指為違法。上訴人上訴意旨謂第一審判決所量 處之刑過重云云，而據以指摘原判決予以維持為不當，無非 徒憑己見，對原審量刑裁量權之適當行使為任意之指摘，自 非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人關於此8 罪部分之上訴意旨均非依據卷內 資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，
就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明確裁量說明之 事項，再事爭論，顯不足據以辨認原判決此8 罪分已具備違 背法令之形式。揆之首揭說明，應認上訴人對於此8 罪部分 之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日