最高法院刑事判決 109年度台上字第55號
上 訴 人 張家寧
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國108年1
月8日第二審判決（107年度上訴字第3256號，起訴案號：臺灣臺
北地方檢察署107年度偵字第2102 號、第3765號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違 背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。 至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二 事。
二、本件原判決綜合案內證據資料，本於事實審法院之推理作用 ，認定上訴人張家寧有如其事實欄及其附表一編號1 至5 所 示加重詐欺犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍 依刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取 財罪（5 罪，均累犯）分別宣告其刑及諭知相關之沒收，並 就有期徒刑部分定其應執行之刑。已詳敘其調查證據之結果 及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略以：上訴人已自白犯罪，原審酌定所犯各罪所宣 告之刑，應執行有期徒刑3 年2 月，猶嫌過重，請從輕量刑 。又上訴人已與被害人和解，何以原判決仍為未扣案之犯罪 所得新臺幣（下同）4,600 元沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額之諭知。請明察云云。四、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以 行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而 所量定之刑未逾越法律限制範圍，復無違反比例、公平及罪 刑相當原則者，自不得任意指為違法。原判決審酌上訴人年 輕力壯，不思以正當途徑獲取財物，僅為一己私利，明知所 屬詐欺集團係以詐術使被害人陷於錯誤付款，詐騙他人財物 獲取不法所得，竟貪圖金錢，加入詐欺集團，非僅造成被害 人財物損失，且嚴重影響社會秩序、善良風俗，並危害被害 人之心理，所為非是，上訴人固於第一審審理時分別以1 萬 2,500 元、3 萬元、1 萬5,000 元與告訴人曾宏傑、林建餘 、黃建豪等3 人達成和解，有第一審法院107 年度審附民字
第973 、974 、975 號和解筆錄可查，惟迄今仍未給付賠償 告訴人曾宏傑、林建餘、黃建豪之損失，有原審公務電話查 詢紀錄表可參，復酌以上訴人犯罪之動機、目的、手段、犯 罪所生損害、在本案詐騙案中擔任角色之涉案程度，兼衡上 訴人國中畢業之智識程度，之前從事板模工作，勉持之家庭 經濟狀況、素行及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別為 刑之量定，並在各罪刑中之最長期（有期徒刑1 年3 月）以 上，各刑合併之刑期（有期徒刑5 年11月）以下，定其應執 行刑有期徒刑3 年2 月。核其刑之量定，已以行為人之行為 責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在依累犯規 定加重其刑後之法定刑度範圍內，酌量科刑，無何偏執一端 ，致明顯失出失入情形。所定之應執行刑，未逾法律規定之 外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則之 情事。俱屬事實審法院裁量職權之適法行使，不得任意指為 違法。
五、刑法沒收新制之規範意旨，在於徹底剝奪犯罪行為人之犯罪 所得，使其不能坐享犯罪成果，杜絕犯罪誘因，性質上有類 不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已 實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。倘若犯 罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將和 解賠償之金額給付被害人，或實際犯罪所得高於民事賠償和 解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解 金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，仍應諭知沒收或 追徵，始符合沒收新制之立法本旨。原判決已說明：上訴人 因遂行如其附表一所示犯行，從中分別獲得如其附表二犯罪 所得欄所示，以提領詐騙金額百分之二計算之金額作為報酬 等情，業據上訴人於原審審理時供明（見原審卷第95頁）， 該等金額款項共4,600 元，其性質即屬於上訴人之犯罪所得 ，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至 附表一所示，扣除由被告取得之報酬金額外，其餘自被害人 張育鳳、林建餘、黃建豪、曾宏傑、陳國鏘處所詐得之款項 ，業均轉交上開詐欺集團之上游成員，與一般詐欺集團內部 分配酬勞情形尚無不合，復查無積極證據證明上揭其餘詐得 之款項係遭上訴人取走或分得，故無從就其餘詐得之款項部 分對上訴人宣告沒收等旨甚詳（見原判決第8 頁至第9 頁） 。於法尚無不合。卷查案內資料，被害人中僅見曾宏傑、林 建餘、黃建豪與上訴人達成和解，且渠等3 人迄未實際取得 上訴人償付之和解金，亦有原審公務電話查詢紀錄表足稽（ 見原審卷第142頁、第143頁）。從而原審仍宣告沒收上訴人
未扣案之犯罪所得4,600 元，並諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。洵無違誤。
六、綜上，上訴人所執上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指 摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，無非就原審量刑 職權之適法行使，暨已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之 首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 2 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日