最高法院刑事判決 109年度台上字第380號
上 訴 人 林矩平
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華
民國108 年10月25日第二審判決（108 年度上訴字第103 號，起
訴案號：臺灣臺東地方檢察署107 年度偵字第2779、3383、3423
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人林矩平 有其事實欄所載之違反森林法犯行，因而撤銷第一審關於其 部分之科刑判決，改判仍論其犯森林法第52條第3 項、第 1 項第4 款、第6 款之罪，處有期徒刑1 年1 月，併科罰金新 臺幣59,063元，並諭知相關沒收及罰金如易服勞役之折算標 準。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱 有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定 事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。二、上訴意旨乃謂：原判決認刑法第74條第1 項第1 款、2 款關 於宣告緩刑所規定之「5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之『宣告』」，係以後案「宣示判決」之時，而非後 案「犯罪」之時作為緩刑宣告之判斷依據，使其無法獲緩刑 之宣告，有違憲法之平等原則等語。
三、惟查：緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於 刑法第74條第1 項各款所定之條件，法院本有自由裁量之職 權，縱原審未予諭知緩刑，亦難以此指摘為不當。本件依原 判決理由八之記載，除說明：刑法第74條第1 項第1 款、 2 款規定宣告緩刑之前提要件為：㈠、未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之「宣告」者；㈡、前因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪
受有期徒刑以上刑之「宣告」者。係以法院裁判「宣告」前 ，被告是否符合上述2 款所定情形之一作為認定之基準。認 定之基準，既係指後案宣示判決時，則前之宣告刑已否執行 ，以及被告犯罪時間在前或後，在所不問，前已受有期徒刑 之宣告，即不得於後案宣告緩刑。換言之，上開所謂「5 年 以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」，係指後案 宣示判決之時，而非後案犯罪之時，資為緩刑宣告之判斷依 據。本件上訴人已有多次的前案紀錄，最近曾於民國107 年 4 月30或31日犯施用毒品罪；107 年9 月26日至27日凌晨某 時犯本案。而上開施用毒品案件於107 年10月31日經第一審 法院判處有期徒刑2 月，並於107 年12月3 日確定；本案則 於108 年5 月30日第一審宣判。是由上訴人所犯施用毒品及 本案之犯罪、宣判時間以觀，其於本案第一審宣判時，所犯 之施用毒品前案，既業已宣判並確定，對於本案自不得為緩 刑的諭知等語外。亦考量上訴人有多次包括違反森林法之犯 罪紀錄（見原審卷第45至66頁）。乃不依刑法第74條第1 項 規定諭知緩刑，既於判決理由內詳細敘明其所憑之論據，原 判決此項職權之裁量行使，自不得任意指為違法。至上訴意 旨其餘所指原審指定辯護人王丕衍律師於第一審係共同被告 吳慶順之律師，與上訴人有利害衝突，縱其到庭辯護，亦未 能盡忠實辯護義務云云，惟未提出任何具體說明或證據；另 所辯本案係吳慶順切割木材，搬運者為張明財，上訴人係被 騙到場云云，則係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職 權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價 ，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日