最高法院刑事判決 109年度台上字第11號
上 訴 人 林煊富
選任辯護人 趙禹任律師
上 訴 人 沈皇頡
黃俊益
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國108年1月4日第二審判決（107年度上訴字第12
00號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第6202、641
7、7748號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人林煊富、沈皇頡、黃俊益上訴意旨略以： ㈠林煊富部分：
黃俊益曾於警詢、偵查中否認與其共同販賣第一級毒品海洛 因予朱慶航。原判決未予採納未說明理由，有判決不備理由 之違法。
㈡沈皇頡部分：
⒈其對如原判決附表二（下稱附表二）所示所有犯行於警詢開 始，均始終承認，然原判決認其就附表二編號2、3所示販賣 第二級毒品甲基安非他命予田炳麟部分，無毒品危害防制條 例第17條第2項減輕其刑規定之適用，尚有不當。 ⒉原判決所處刑度及定執行刑過重，有違比例原則。
㈢黃俊益部分：
⒈原判決附表三（下稱附表三）編號6部分，其係介紹綽號「 阿貓」之成年男子與朱慶航交易，而朱慶航給付之新臺幣（ 下同）17,000元，其與林煊富僅各獲利1,000元，剩餘15,00 0 元由「阿貓」取走。原判決認其獲利16,000元，有判決適 用證據法則不當及判決理由不備之違法。
⒉其就所有犯行均予承認，且犯後態度良好，販賣次數及獲利 均少，原判決認無刑法第59條酌量減輕其刑之適用，有判決 理由不備之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審關於沈皇頡、黃俊益部分之科刑判決 ，改判仍論處沈皇頡如附表二編號1至4所示販賣第二級毒品 罪刑（均處有期徒刑）及沒收等、黃俊益如附表三編號1至6 所示共同或單獨販賣第一級毒品罪刑（均處有期徒刑）及沒 收等。又維持第一審論處林煊富販賣第一級毒品罪刑（處有 期徒刑）及沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述 認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：㈠警詢 中曾提示如附表二編號2、3所示之通聯紀錄予沈皇頡，然其 否認有交易成功，故該部分無毒品危害防制條例第17條第 2 項之適用。㈡黃俊益於法院審理中、林煊富於民國106 年 6 月8 日第一次偵查中均自白確有如附表三編號6 之犯行。所 述與朱慶航供述有託林煊富找藥頭買海洛因及卷內通訊監察 譯文、簡訊內容相符，並有扣案電子磅秤、海洛因等物可稽 。㈢黃俊益部分，無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。 均依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何 違背法令之處。
四、黃俊益係本於共同犯罪意思，參與構成要件行為，而其於原 審並未供出「阿貓」之年籍資料，原審自無從傳訊調查其分 得之16,000元中是否由「阿貓」取走15,000元，要難認有何 違法。
五、黃俊益於警詢、偵查中雖曾否認與林煊富共同販賣第一級毒 品予朱慶航，然之後於第一審、原審均自白確有如附表三編 號6 所示之犯行。參諸林煊富曾自白有該次犯行，其等所述 又與卷附通訊監察譯文、簡訊內容相符，犯行堪以認定。原 判決未說明黃俊益警詢、偵查中否認與林煊富共同販賣第一 級毒品之供述不足採之理由，於判決無影響。不得執為適法 上訴第三審之理由。
六、刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項。 原判決已敘明黃俊益所為，不符上開酌減其刑要件之理由（ 原判決第15頁），無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適 法行使，尚難指為違法。
七、刑暨執行刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項。 原判決已敘明以沈皇頡之責任為基礎，審酌刑法第57條所列 各款事項而為量刑及定其應執行刑（見原判決第17－18頁） 。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，自難指為 違法。
八、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒對原審採證認事及其他 裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其 等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日