最高法院刑事判決 109年度台上字第109號
上 訴 人 廖建凱
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國108 年11月6日第二審判決（108年度上訴字第2157號
，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第6778號、108年
度偵字第405、406號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原審撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分科刑及無罪判決， 改判論處上訴人廖建凱販賣第二級毒品罪，累犯17罪刑，另 維持第一審論處上訴人犯轉讓禁藥，累犯罪刑之判決，駁回 其對此部分之第二審上訴。
二、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
三、上訴意旨略以：
㈠第一審判決業已綜合審酌刑法第57條規定科刑等一切情狀， 而適用刑法第59條規定酌減其刑。原審認無刑法第59條規定 之適用，顯未就第一審判決理由有何違法或不可採信之處詳 細說理，自有判決不適用法則或不載理由之違法。 ㈡上訴人所涉本案販賣第二級毒品之犯行，販賣數量及交易金 額非鉅，且未盡相同，對於社會秩序與國民健康危害程度難 謂一致，罪責自不能等量齊觀，原審未審究及此，除原判決 附表（下稱附表）三編號4 外，均量處有期徒刑3年7月，量 刑顯非適法公允而有判決不適用法則之違誤。
㈢原判決事實欄就上訴人涉犯轉讓禁藥部分，未記載轉讓之數 量，此攸關上訴人科刑輕重之依據，原審未予調查並記載於 判決，復未說明其理由，不無應調查之證據未予調查及判決 不載理由之違誤云云。
四、原判決就轉讓禁藥部分，業已載敘上訴人「無償轉讓約供施 用一次份量之甲基安非他命予江意良」之事實，並說明該轉 讓數量並無證據顯示已達淨重10公克，而認無加重其刑之事
由（分別見原判決第2、5頁），上訴意旨空言指摘原判決未 予調查、記載云云，並非適法之第三審上訴理由。五、刑罰之量定，應以罪刑相當原則（或稱罪責原則）為基礎， 兼衡特別預防原則，此即刑法第57條所定，科刑時應以行為 人之責任為基礙，並審酌該條例示之各款事項及其他一切情 狀，為科刑輕重之標準。具體而言，量刑時應在法定刑之限 制內，取得對應其罪責之上下限範圍後，本於矯正行為人， 使其復歸社會之特別預防要求，在此幅度範圍內宣告其最終 刑罰，則對應各別罪責之適當刑罰，本有一定幅度範圍，而 有重合之可能，即不能認行為人稍有異同之犯罪行為，即必 應評價為相異之刑度。而量刑乃為事實審法院之職權，倘其 量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比 例及上述量刑原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第 三審上訴理由。再刑法第59條於民國94年2月2日之修正理由 ，即為防止酌減其刑之濫用，而嚴定其適用之條件，以免法 定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，是以此之酌量減輕其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足 以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重 者，始有其適用，而濟法定刑之窮，以符罪刑相當原則。亦 即必需配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅 以刑法第57條所列之犯罪情狀即據為酌量減輕之理由。此所 謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減 輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科 以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規 定酌量減輕其刑。原判決因此敘明：上訴人所犯販賣第二級 毒品部分，業依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑，已較該罪法定刑大幅降低，又本案販賣第二級毒品罪犯 行高達17次、對象有4 人，上訴人非偶一為之，顯無客觀上 足以引起一般同情及情輕法重情形為由，認無再依刑法第59 條規定減輕其刑之餘地（原判決第9 頁至第10頁），復以上 訴人責任為基礎，說明審酌上訴人犯後態度尚佳、販賣甲基 安非他命數量大部分均屬低微，獲利不高、甚且尚有未取得 價金部分，兼衡上訴人各次販賣甲基安非他命之價量，及其 教育程度、家境小康等一切情狀，而為刑之量定，並就本案 撤銷改判及上訴駁回部分，另定應執行有期徒刑9年2月（見 原判決第11頁至第12頁），既未逾越其刑度，亦未濫用其權 限，不得指為違法。
六、綜上，上訴意旨純係就屬原審認事量刑職權之適法行使及原
判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並非適法之第三審 上訴理由，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 何 菁 莪
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 江 翠 萍
法官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 4 日