最高法院刑事判決 108年度台上字第4432號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官郭景銘
被 告 王櫻玲
選任辯護人 陳敬穆律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院中華民國108 年1 月8 日第二審更審判決（107 年度上更
一字第93號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第80
4 、1585號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告王櫻玲基於販賣第一級毒品 海洛因之犯意，於起訴書附表（下稱附表）一所示之時、地， 以附表一所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予江正欣2 次， 因認被告所為均涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪嫌（2 罪）云云。經原審審理結果，認檢察官所提 證據尚不足以證明被告有上開犯罪，因而撤銷第一審關於此部 分之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。惟查：
㈠一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的 物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難 期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度 之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝 於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交 易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地 ，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得 依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方 所供述交易情節之佐證。原判決雖謂：被告與證人江正欣間於 民國105 年11月30日12時19分56秒、同日23時39分36秒及同年 12月13日11時13分40秒之通訊監察譯文內容均未直指見面之目 的為何，亦無隻字片語提及江正欣與被告如何約定購買毒品之 種類、數量、價金等交易內容，甚至亦無毒品交易之術語或隱 晦不明之用語等等，而不足以表徵該等通訊內容即係被告與江 正欣間進行毒品交易之對話，更無足辨明江正欣所指電話中請 被告洽詢他人有無海洛因之事實等旨（見原判決第6至7頁）。 然依卷內資料，江正欣於：①警詢時陳稱：105 年11月30日12
時19分56秒通訊監察譯文是我問被告她朋友有沒有海洛因，被 告說沒有，要晚一點，後來有買到海洛因；105 年12月13日11 時13分40秒通訊監察譯文是在講海洛因，我問被告她朋友有沒 有海洛因，後來有買到海洛因；我都透過被告當聯絡人來拿海 洛因（見警卷第34頁背面至第36頁、第37頁背面）。②偵查中 證稱：第一次買海洛因是105 年11月間，詳細日期我不記得， 我打電話給被告問她朋友還有沒有我吃的這個，因為被告沒有 賣海洛因，所以被告要向她朋友調（見他1127影卷第48頁正、 背面）。③第一審時證稱：105 年11月30日12時19分56秒這通 電話是我拜託被告幫我找別人買海洛因，被告跟我說她沒有在 賣海洛因；105 年12月13日11時13分40秒這通也是跟被告通話 ，是因之前我請她幫我找朋友找海洛因，海洛因是我請被告幫 我找人買、找貨源，不是被告賣給我的，這二次都有拿到海洛 因（見第一審卷第109 至111 頁）等語。如果無訛，上開通訊 監察內容，均係江正欣打電話委由被告代為聯繫買海洛因。而 被告所涉販賣第二級毒品甲基安非他命予江正欣之犯行，業經 本件第一審判決判刑確定（見第一審判決附表二編號4 ），則 被告於原審上訴審時供稱：我是介紹一個「忠哥」給江正欣， 讓他們自己去聯絡，江正欣偶爾會找我買甲基安非他命，我不 想要失去這個客戶，所以單純幫他介紹海洛因的藥頭，我沒有 幫助販賣等語（見原審上訴卷第146 頁），即非完全不可採信 ；況被告亦於①第一審時供稱：江正欣是有打電話給我，我有 幫他打給「忠哥」（見第一審卷第112 頁）；②原審更一審時 供稱：我只有幫江正欣聯絡，他打電話給我，說要海洛因，我 就打電話給「忠哥」，請「忠哥」與江正欣聯絡，如果要判決 幫助施用，請從輕量刑（見原審卷第63頁正、背面）等語，益 見江正欣上開證述，洵非無據。基此，雙方顯已有相當默契， 則相關譯文內容中未出現買賣海洛因種類、數量、價金之暗語 、術語，即應屬當然之理。原判決對上揭不利於被告之證據未 為任何論述，逕認相關譯文內容未提及見面目的、毒品種類、 數量、價金及交易之事，無法憑為江正欣證述其與被告聯絡海 洛因交易之佐證，尚嫌速斷。
㈡又法院在事實同一之範圍內，亦即不變更起訴之犯罪事實，得 自由認定事實，適用法律，並不受起訴法條之拘束。檢察官就 附表一所示部分，所指被告之犯罪事實為江正欣打電話給被告 要買海洛因，則在此基本事實內，被告此2 次海洛因交易犯行 ，縱不該當於販賣之要件，然有無幫助施用之罪責？非無研求 之餘地。本院前次發回意旨已指明斯旨，原判決未查究明白， 遽以不能證明被告有販賣海洛因之行為，即為其無罪之諭知， 亦有判決不備理由之違失。
綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，核非全無理由； 應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 3 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 3 日