最高法院刑事判決 108年度台上字第4384號
上 訴 人 陳源泉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國108 年1 月8 日第二審判決（107 年度上訴
字第1099號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第78
5 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人陳源泉有原判決事實欄所記載之各犯行，均事證明確，因 而維持第一審論處如原判決附表（下稱附表）一、附表二編 號2 、附表三所示之販賣第二級毒品2 次、轉讓第一級毒品 1 次、轉讓禁藥2 次等罪刑，暨諭知相關沒收（追徵）之判 決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，並就此部分定其應 執行為有期徒刑10年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑 以認定犯罪事實之得心證理由。
二、上訴意旨略稱：
（一）證人楊炎德於第一審已證稱上訴人與其兩次甲基安非他命 之交易均未成立，亦未向其收取任何金錢。而就附表二編 號2 之轉讓海洛因予楊炎德部分，係趁上訴人未及反應之 瞬間逕行取走上訴人手中之海洛因菸，對其該行為莫可奈 何僅能一笑置之，並無與之有同意轉讓之合意。原審僅憑 楊炎德於警詢、偵訊單一之指述，欠缺補強證據，亦未審 酌其於第一審為有利上訴人之證詞，即推定該交易已完成 ，論述尚嫌草率；且楊炎德既證稱交易未完成，上訴人僅 給予其一點點甲基安非他命解藥癮之用，是否應僅屬轉讓 罪，亦不無疑問。原審就此部分逕論以上訴人前揭罪刑， 有違採證法則，及判決理由不備或理由矛盾之違法。（二）證人潘文娟係趁上訴人吸食海洛因後於床上睡覺之際，自 行拿取上訴人放在桌上之甲基安非他命吸食器吸用幾口後
，即行離去，並無法證明上訴人與潘文娟間有何轉讓甲基 安非他命之情事，原判決採證自屬違法。
（三）毒品危害防制條例所規定之販賣、轉讓第一級、第二級毒 品等罪，其刑罰甚重，原判決論處上訴人販賣第二級毒品 、轉讓第一級毒品罪刑，惟未參酌刑法第59條關於情輕法 重之規定意旨予以減輕，其量刑有悖於罪刑相當原則、比 例原則之違法。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據 之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而 未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判 斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上 訴理由。原判決依憑上訴人之部分自白，及坦承認識楊炎 德、潘文娟、賴麟松，與其等並無冤仇，對警方出示之通 訊監察譯文、音檔，均確為伊之聲音等供述，並佐以楊炎 德、潘文娟與各該通訊監察譯文相符之證詞，暨相關之通 訊監察書、通訊監察譯文等證據資料，認定上訴人有前揭 之犯罪事實，對於其在原審所為略如第三審上訴意旨之辯 解部分如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論 斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並 無上訴人所指摘違背證據法則，或理由不備、理由矛盾之 違法情形存在。
（二）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調 查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作 用予以判斷，自為法之所許。而所謂補強證據，並非以證 明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之 指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足 ，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，雙方於碰面時進行交 易所為之交談內容，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但 以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判 斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。關於 證人陳述有部分前後不符或有所歧異時，法院本得依其自 由心證予以斟酌，其採取證人某部分證詞，為認定上訴人 犯罪之論證時，當然排除證人於其他部分所為之證詞，縱 未對該證人其他部分併予說明何以不可採之理由，因尚不 足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響 。原判決於理由貳、一㈠已說明：楊炎德已自承其於民國 105 年間有施用海洛因及甲基安非他命之習，足徵楊炎德
確有向上訴人購買甲基安非他命及索討海洛因施用之動機 ，且其經警方提示譯文後，亦能清楚分辨何次有金錢交易 ，何次僅是轉讓或未完成交易，並能明確說明交易或轉讓 之數量及方式，所述復與通訊監察譯文內容相符，而認其 前開證述應屬事實。雖事後翻異前證，然販賣毒品罪刑極 重，交易雙方於電話聯絡時多採隱晦曖昧暗語，以免遭查 獲乃是常態。前揭通訊監察譯文雖無直接說明何時交付， 但附表四編號1 、2 相關之通訊監察譯文對話內容既顯示 有「跑一趟」等語，且之後雙方即再無通話改約時間或地 點，可見雙方於通話後不久該次甲基安非他命之價金、毒 品交付均已履行完畢，否則楊炎德何須平白跑一趟卻未取 得所需用之毒品，且譯文中所提及之甲基安非他命數量（ 半個）及金額（2,000 元）非低，顯非上訴人無償提供少 許甲基安非他命即足，當可認已銀貨兩訖而非單純轉讓。 上揭譯文，均堪補強楊炎德上開所為之證述，得以確認附 表一所示之甲基安非他命均已交付。嗣楊炎德於第一審所 為上訴人未交付甲基安非他命之證述，無非礙於壓力而為 迴護上訴人之語；且此部分通話既已為警方依法對楊炎德 執行通訊監察在先，並非因楊炎德之供述始對上訴人發動 調查或偵查程序，與「供出毒品來源，因而查獲」之要件 不符，亦難謂其係貪圖減刑之利益，誣指上訴人出售毒品 之情；至海洛因並非價值低廉、唾手可得之物，豈會容任 他人隨意拿取，況上訴人自承共同吸食1 支菸，則擅自拿 取他人手中點燃的香菸可能燙手，並非可輕易取走，楊炎 德並證稱有詢問上訴人，上訴人笑一笑等語，依此已可認 上訴人係默許楊炎德取用其摻有海洛因之香菸1 支之意， 是其所辯均尚難採憑等旨。並於上開理由之㈡2.就轉讓禁 藥予潘文娟部分敘明：潘文娟已證稱伊去找上訴人之前並 未打電話給上訴人，觀之附表五編號5 、6 之通訊監察譯 文，潘文娟係透過楊炎德與上訴人聯繫，自無礙於其透過 楊炎德與上訴人互相接洽轉讓毒品事宜。而潘文娟、楊炎 德與上訴人均有施用毒品之習，是潘文娟應有向施用毒品 習慣之上訴人索討毒品之動機與可能，且依潘文娟於第一 審證稱：「後來我是去上訴人家找他，我去的時候好像沒 有錢，上訴人說我請你就好，我沒有錢給他，他就請我， 不用還」等語（見第一審卷第177 、182 、183 頁），原 判決據此認上訴人有轉讓禁藥與潘文娟施用之事實，其所 為論述，悉與卷證資料相符。經核原判決採證認事並無違 背證據法則，或有理由不備、理由矛盾之違法。上訴意旨 ㈠㈡置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞重為爭
執，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，依憑主觀任 為不同法律之評價，均非適法之第三審上訴理由。（三）刑之量定係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有 逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘 其為違法；況應否適用刑法第59條酌減其刑，法院本屬有 權斟酌決定，上訴人於原審既未主張依刑法第59條之規定 酌減其刑，則原判決縱未說明未依此減輕其刑之理由，亦 無違法可言，自不得據為上訴第三審之理由。上訴意旨㈢ 執此指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。四、綜上，上訴意旨核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 2 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日