最高法院刑事判決 108年度台上字第4363號
上 訴 人 簡士豪
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國107 年12月18日第二審更審判決（107 年度上更
一字第42號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度毒偵字第
3393號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人簡士豪上訴意旨略以：
㈠陳玉梅作證時，係以：沒有、沒有意見等不確定意旨作答， 無法明確其真意。原判決雖說明陳玉梅合於自願性同意搜索 ，然係擬制而來，並非當時實際情況。且警方搜索第一時間 是否出示搜索同意書，僅有證人即承辦警員林躍宸證詞，別 無其他佐證。上訴人聲請警方提供案發查緝時警方執勤之密 錄器，以查明真相。原審以臺中市政府警察局大甲分局函覆 稱已逾存檔期限甚久，故無法調閱云云，遽為不利於上訴人 之認定，違背「罪證有疑，利於被告」原則。
㈡有無出示搜索同意書，與現場被搜索人有無被充分告知權利 ，係屬二事。原判決混淆同意搜索要件，有證據調查未盡、 適用法則不當之違法。
㈢上訴人係在採尿之前4 日施用毒品，且非以扣案玻璃球吸食 器施用，該吸食器係警方以不正方法取得，況該吸食器經鑑 定結果，亦認上訴人並非使用該吸食器施用毒品。顯見警員 搜索時，不存在犯罪事實，僅在懷疑階段，上訴人仍合乎自 首規定。
㈣上訴人於原審前審稱：被抓的那一天下午我剩下一點點東西 ，是在被抓的前兩天跟邱俊錡要的，故主張毒品來源為邱俊 錡，而邱俊錡也坦承曾轉讓毒品給上訴人。本件僅因記憶誤 差，致無法適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑，
有違事理。原審僅引前審筆錄記載，未再依職權調查，有證 據調查未盡之違法。
㈤本件檢舉及同意搜索，均係陳進牛所為，並非原判決所認定 之警員據報後至陳玉梅前開住所，徵得陳玉梅父親陳進牛同 意後執行搜索。原判決事實與理由矛盾。
㈥由勘驗筆錄可知，司法警察詢問上訴人：除了施用海洛因、 安非他命外，有無施用其他毒品等，造成上訴人信以為真之 確信，豈能因嗣後司法警察推諉變更證詞，致上訴人承受不 利益之結果？原判決理應以實際錄音內容為準，卻未依權衡 法則客觀判斷，有適用法則不當之違法。
㈦本案警員搜索時簡志偉是否在場，法院應深入調查，不可僅 憑員警林躍宸證詞，即不予調查。況有無自首，搜索過程是 否合於正當法律程序，簡志偉係當時直接見聞者，原審未經 傳喚查證。又本件係警方依陳進牛檢舉展開偵查，且授權同 意搜索，而警員既發現疑似施用毒品之工具，自應對在場所 有人進行尿液檢驗。原審對警員林躍宸之證詞過度容忍，有 違平等原則及證據調查未盡之違法云云。
三、惟查：
㈠本件經原審審理結果，認上訴人有原判決事實欄所載犯行明 確，因而撤銷第一審關於諭知沒收部分；及維持第一審依想 像競合犯關係，從一重論處上訴人施用第一級毒品（處有期 徒刑1年5月）之判決，駁回該部分上訴人在第二審之上訴。 已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料 可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情 形。
㈡證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違 背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑 事訴訟法第155第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指 摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定 事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直 接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。 ⒈原判決主要係依憑上訴人於歷審審理時自白認罪，並有尿液 檢驗報告足憑，因認上訴人自白與事實相符。
⒉上訴人於警詢筆錄業已陳述：「…看到警方進到房間內，並 出示…屋主的同意搜索書。」等語，並有原審該次勘驗筆錄 （見偵查卷第19頁、原審卷第202 頁背面）可稽。並無上訴 意旨㈠所指僅有警員林躍宸證詞，別無其他佐證之違誤。 ⒊原判決已說明：不論簡志偉於警方執行搜索時在場，抑或於 搜索前已先行離去，致使上訴人及陳玉梅誤認當時仍在場，
上訴人於原審供稱簡志偉未施用毒品，且警方在現場查扣之 甲基安非他命玻璃吸食器1 支亦非簡志偉所有，依現存證據 自無從證明或懷疑簡志偉有涉犯毒品危害防制條例犯行，警 方依法至遲於搜索執行完畢後已不得再禁止簡志偉離去。依 此，警方執行搜索時，不論簡志偉有無同在陳玉梅房內，均 無礙警方執行搜索之合法性等語。
㈢刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判 者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪 職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰， 尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪 職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該 犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有 犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇 無訛為必要。
原判決已敘明：依原審前審勘驗筆錄，上訴人於警詢時僅坦 承施用甲基安非他命，而未向警方供述有施用海洛因犯行； 且依證人林躍宸證言可知，林躍宸於警詢前即已詢問上訴人 除施用甲基安非他命外，尚有無施用其他種類毒品，惟遭上 訴人否認，且上訴人於警詢時亦未主動向林躍宸承認有施用 海洛因，迄尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，並經檢察官起訴 後，上訴人始於第一審法院供認犯行，應不成立自首等語。 是上訴人上訴主張應依自首為減刑，難認有當。 ㈣毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」 ，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來 源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之 案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪 之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被 告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之 餘地。
原判決理由已敘明：上訴人於警詢時雖供稱其毒品來源為綽 號「邱ㄟ」之男子，惟未提供該「邱ㄟ」之真實姓名年籍資 料或其他足以辨別其特徵之具體資訊，供檢警機關追查，致 檢警機關無從據以發動追查，且本件係偵查機關對邱俊錡實
施通訊監察後始查獲，顯非依循上訴人之供述而查獲，而上 訴人警詢、第一審或原審審理時，未曾供述本案所施用之第 一級毒品係由證人邱俊錡所無償轉讓，則上訴人並無毒品危 害防制條例第17條第1 項減刑之適用等旨。經核並無上訴意 旨所指之違法。
㈤刑事訴訟法第379 條第10款所謂應於審判期日調查之證據， 係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性 ，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言 ，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查 ，亦無證據調查未盡之違法可言。
原判決理由敘明：依據臺中市政府警察局大甲分局函覆、證 人林躍宸之職務報告，可知上訴人聲請調取之影像檔案，已 屬不能調查之證據，原審因而駁回上訴人之調查聲請，並無 上訴意旨所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。 上訴意旨另稱原審未傳喚簡志偉云云，經查，上訴人於原審 審理時為認罪之答辯；於原審107年12月4日審理期日，經審 判長訊以：論罪部分，尚有何證據請求調查時，上訴人答稱 ：沒有（見原審卷第234 頁背面）。原審未再為無益之調查 ，並不違法。
㈥其餘上訴意旨所指，置原判決已明白論斷之事項於不顧，持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，就屬原審採證認事及量刑 職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，難謂已符合首揭法定 之第三審上訴要件，其施用第一級毒品部分之上訴不合法律 上之程式，應予駁回。
四、原判決認與施用第一級毒品部分具想像競合犯關係之施用第 二級毒品部分，原審係維持第一審論以毒品危害防制條例第 10條第2項之罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1款所列 之不得上訴於第三審法院之案件。上訴人對於施用第一級毒 品部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則 對於不得上訴於第三審法院之施用第二級毒品部分，自無從 適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 4 日