違反證券交易法
最高法院(刑事),台上字,108年度,4357號
TPSM,108,台上,4357,20200121,1

最高法院刑事判決　　　　　　　　 　108年度台上字第4357號
上　訴　人　臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝名冠
上　訴　人　
即　被　告　張世傑




選任辯護人　劉衡慶律師
　　　　　　蔡雨辰律師
上列上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國108 年10月15日第二審更審判決（108 年度重金
上更一字第9 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署98年度偵字第
12839 號、99年度偵字第5420號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人上訴意旨略以：
㈠檢察官部分：
⒈起訴書所載上訴人即被告張世傑與張嘉元（業據第一審判決 不受理確定）、蔡漢凱（原名蔡竣中，業據第一審判決免訴 確定）共同炒作正峰工業股份有限公司（原於財團法人中華 民國證券櫃檯買賣中心〈下稱櫃買中心〉上櫃買賣，於民國 91 年8月轉為上市公司；嗣於98年7 月更名為正峰新能源股 份有限公司，下稱正峰公司）股票之人頭帳戶範圍，係指張 嘉元提供，包括正峰公司在內之26個人頭戶（見起訴書第 3 頁）。
然原判決僅認定人頭戶如其附表一所示之12人，對其他14人 部分，則未認定，有已受請求事項未予判決之違法。 ⒉起訴書認定本件炒股之不法獲利共新台幣（下同）4,322 萬 餘元。以原判決所認被告參與期間，人頭戶26人計算，亦有 1,016萬2,360元之獲利。原判決既認定被告及張嘉元等人炒 作正峰公司股票期間，股價確有34.48%之漲幅，價差達7 元



，相對成交共2,882 仟股，被告與張嘉元等人間亦有約定報 酬之分配方式，則被告確有獲得價差利益。乃原判決謂：無 從查知被告犯罪所得，與其認定之事實並不相符，且漏未審 酌卷附櫃買中心98年6月17日證櫃交字第00000000000號函附 正峰公司股票交易分析意見書所認定之獲利情形。原審就此 事證漏未調查，亦未說明不採之理由，有應於審判期日調查 之證據而未予調查及理由不備之違法。
⒊證人蔡漢凱於法務部調查局中部地區機動工作站詢問時稱： 被告有分到錢；於偵查中稱：張嘉元應該是匯錢到被告掌握 之林少華帳戶，金額不清楚，記得被告下單比較多的是金鼎 證券股份有限公司松山分公司丙種最多；張嘉元以何方式匯 （利潤）與被告，其不清楚等語。被告於偵查中亦自承：其 有與張嘉元、蔡漢凱等人配合炒作正峰公司股票，伊所買的 正峰公司股票，全數賣出，獲利約幾十萬元等語。足見被告 於本件犯罪確有獲利。原判決認無從查知被告有何犯罪所得 ，顯與上開卷內資料不符，有理由矛盾之違法。 ⒋被告既有犯罪所得，且未自動繳交全部犯罪所得，不符合證 券交易法第171 條第5 項前段減輕其刑規定之要件，原判決 據以減輕其刑，適用法則不當，量刑亦有未妥，其因而適用 中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，即有違誤。 ㈡張世傑部分：
⒈原判決事實二係認定其與張嘉元等人自91年3 月初起，才由 張嘉元著手以人頭戶操縱正峰公司股價，則本件犯行應始於 91 年3月初，乃原判決將91年2月1日起之正峰公司股價異常 波動，歸責由彼等操縱所致，顯有矛盾。
⒉其於91年4 月30日之後，仍有繼續炒作正峰公司股價之行為 ，與其炒作佳和實業股份有限公司（下稱佳和公司）股價之 行為時間，確有重疊；原判決認未重疊，與卷內證據不符； 其炒作係基於同一計畫，概括犯意，應整體單一評價，論以 連續犯；不因個人時間、資金有限，無法同時間炒作多檔股 票，即認其非基於概括犯意。本件應諭知免訴，原判決有理 由不備、矛盾及適用法則不當之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審關於被告部分之不當科刑判決，改判 仍論處其共同犯行為時證券交易法第171 條第1 款之操縱證 券交易價格罪刑，並予以減刑。已詳敘認定犯罪事實所憑證 據及認定理由。並對如何認定：被告操縱正峰公司股價之行 為，與其操縱佳和公司股價之行為間，犯意個別、行為互殊 ，難認係基於概括犯意，連續炒作；證人李淑惠等人之證述 ，或李淑惠提出之分析資料等，均不足為有利被告之認定； 被告所稱係基於概括犯意之辯詞，並不足採；被告應依證券



交易法第171條第5項前段減輕其刑；再依中華民國九十六年 罪犯減刑條例予以減刑；本件毋庸諭知沒收；皆依據卷內資 料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法 令之處。又查：
㈠起訴書第3 頁固記載「自91年3 月初起，先由張嘉元以鍾黃 玉華所提供之林淑美…等26個正峰公司派人頭戶，…」，認 該26個「公司內部人等」帳戶，係張嘉元本件犯罪所用之「 人頭戶」；而起訴書載此段事實所憑證據，係櫃買中心97年 11月25日證櫃交字第0000000000號函附交易分析意見書，因 認張嘉元當時顯係正峰公司之「公司派相關人頭戶」操盤手 （見起訴書第11頁）。然：
⒈上開櫃買中心第0000000000號函附分析意見書，係依臺灣臺 中地方檢察署97年9 月22日中檢輝實美96他4489字第121101 號函囑所提供者（見97年度他字第5530號卷一第107 頁）， 依檢察官上開函囑，係請櫃買中心提供「正峰公司公司派內 部人等」（下稱第一集團）、張世傑所掌控之人頭戶林少華 等人（下稱第二集團）與蔡漢凱（原名蔡竣中）所掌控之人 頭戶許文通等人（下稱第三集團），於特定期間買賣正峰公 司股票之分析意見書（見同上卷第99頁），顯未指明「正峰 公司公司派內部人等」之帳戶係張嘉元掌控之人頭戶。則檢 察官起訴書援引該分析意見書，謂意見書上26個「公司派內 部人等」帳戶，即係張嘉元本件犯罪所用之「人頭戶」云云 ，顯與所引卷內證據不符，尚有誤會。
⒉依卷載上開26個公司派內部人帳戶中，如原判決附表一所示 12人以外之黃進榮、呂宇科、楊萬錦、羅素珍、鍾月英、邱 秀美、劉秀蘭、蔡勝賢等人，業於第一審到庭結證稱：其等 未曾將所開證券帳戶交予他人使用（見第一審卷七至九）； 而卷內亦查無原判決附表一所示12人以外之其他公司派內部 人帳戶，係張嘉元掌控之事證。原判決未就此部分予以說明 ，於判決結果不生影響，亦無已受請求事項漏未裁判問題。 ㈡卷附櫃買中心98年6 月17日證櫃交字第0000000000號函檢附 之投資人集團損益計算表，係以上開第一集團26人帳戶及第 三集團13 人帳戶為計算基礎（見同上他字卷六第289 至293 頁），與原判決認定如其附表一所示之12個人頭戶範圍，並 不相同，尚難遽行採認。又張嘉元操作人頭戶買賣股票後有 無利得，及其後有無依約分配報酬予被告，係屬二事。況原 判決已說明基於罪刑法定、個人責任及罪責相當等原則，關 於犯罪所得之沒收，以個人實際分得之數為限，並說明依其 調查所得，認並無證據證明被告實際獲有利得，佐以證券交 易法第171條第7項規定，如有被害人、第三人或得請求損害



賠償之人請求發還或賠償之情形，應在扣除請求發還或賠償 之金額後，始得對被告宣告沒收，爰毋庸對被告為沒收之諭 知等情（見原判決第19、20頁）。尚無證據漏未調查，或理 由不備之違法。
㈢上開櫃買中心第000000000號、第00000000000號函所附之分 析意見書、損益計算表，已分別記載：「集團二張世傑等 6 人期間並無買進賣出之交易」、「張世傑等6 人（第二集團 ）於分析期間並無交易」（見同上他字卷一第137 頁、卷六 第289 頁）。足見被告於偵查中所稱：其所買的正峰公司股 票，全數賣出，獲利約幾十萬元等語，與上開分析意見書及 損益計算表不符；則被告此部分自白，難認與事實相符。原 判決未說明不予採用之理由，於判決結果無影響，自不得執 為適法上訴第三審之理由。
㈣原判決事實係認定：張嘉元自90年11月16日起，即共同操縱 正峰公司股票之證券交易價格，至91年1 月中旬，因股價回 跌，張嘉元始另覓被告與蔡漢凱合作，3 人議定共同進行正 峰公司股票證券交易價格之操縱犯行（見原判決第2 、3 頁 ）。被告與張嘉元等人議定本犯行之時間，在91年1 月中旬 以後，且張嘉元自90 年11 月16日起之操縱股價犯行未曾中 斷，被告係於張嘉元犯罪行為繼續中加入，依共同正犯之歸 責原則，原判決將91年2 月1 日起至同年4 月30日止之正峰 公司股價波動，歸責於被告與張嘉元等人之操縱行為，尚無 不合。
四、刑之量定，屬法院得依職權裁量範疇。原判決以被告之責任 為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項為量刑，既未逾越法 定刑範圍，亦無違背公平正義，自屬適法裁量職權之行使， 難指為違法。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭執或爭辯 ，並對原審採證認事、量刑之職權行使暨於判決結果無影響 事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背 法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異




書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日