最高法院刑事判決 108年度台上字第4201號
上 訴 人 林志賢
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國108年2月13日第二審判決（107 年度上訴字
第2093號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第8117
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人林志賢上訴意旨略稱：
㈠、原判決係維持第一審分別論我以如其附表（下稱附表）五編 號①至⑥所示之私運管制物品進口、製造第二級毒品、販賣 第二級毒品、私運管制物品進口、意圖供製造毒品之用而栽 種大麻（下稱栽種大麻）及私運管制物品進口等6 罪，而依 序宣處有期徒刑4月、2年7月、2年7月、6月、5年1 月、7月 ，暨就前開編號①、④所示2 罪，及編號②、③、⑤、⑥所 示4罪，各定其應執行刑為有期徒刑8月及7年1月之判決，駁 回我在第二審之上訴。但我所犯上述6 罪，原判決既認均屬 數罪，而應予併合處罰，卻未依刑法第51條、第53條規定， 合併定1個應執行刑，顯有判決不適用法則之違誤。㈡、我所犯如附表五編號⑤所示之栽種大麻犯行，其法定最輕本 刑為5 年以上有期徒刑，刑度非輕，且參諸犯販賣、製造、 運輸、轉讓第二級毒品等罪，其法定本刑，較諸我所犯栽種 大麻罪，或重或輕，但均因行為人於偵查及審理中自白犯行 ，而可依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑； 我所犯前開栽種大麻罪名，就其罪質而言，僅係製造第二級 毒品大麻的預備行為，我於本案偵查及審理中，亦皆已自白 該犯行，然因該罪不屬於同條例第17條第1 項所列舉之罪名 ，致無從依同條第2 項規定減輕其刑；又我涉犯前述犯行， 時間不長，迄至為警查獲時，復僅成功栽種16株已出苗的大 麻植株，數量甚少，且我係因一時思慮不周，致罹刑章，所 犯與製造大麻供販賣牟利者，惡性亦有差別，對社會治安及 國民健康之危害，相對較小，犯罪情節實非重大；另我於本
案偵查及原審時，已自白前述犯行，有效節省訴訟成本之消 耗，倘遽依毒品危害防制條例第12條第2 項規定，判處我最 輕法定本刑之5 年有期徒刑，仍屬過苛，在客觀上確足以引 起一般人之同情，有情輕法重之情狀。原審就我栽種大麻部 分之犯行，未能詳酌上情，不依刑法第59條規定酌減其刑， 難謂符合比例原則及公平原則云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用 ，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審論 處上訴人製造第二級毒品1罪刑（如附表五編號② 所示；依 刑法第62條前段及毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 、酌減其刑，宣處有期徒刑2年7月）、販賣第二級毒品1 罪 刑（如附表五編號③所示；依刑法第62條前段及毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕、酌減其刑，宣處有期徒刑2年 7月）、栽種大麻1罪刑（如附表五編號⑤所示，宣處有期徒 刑5年1月），及從一重論處上訴人私運管制物品進口3 罪刑 （如附表五編號①、④、⑥所示，依序分別宣處有期徒刑 4 月、6 月、7月；其中編號①、④所示2罪，均想像競合犯意 圖供栽種之用而運輸大麻種子罪；另編號⑥所示之罪，則想 像競合犯意圖供栽種之用而運輸、販賣大麻種子罪）之判決 ，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由 ，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形 式上觀察，並無違背法令的情形。
㈡、按「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月 以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或 3千元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難 以維持法秩序者，不在此限」、「依前項規定得易科罰金而 未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服 社會勞動」、「受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1 項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動」 ；又「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之 一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易 服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動 之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人 請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，刑法 第41條第1項、第2項、第3項、第50條第1項、第2 項分別定 有明文。故裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1 項但書 之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑 者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合
其實際受刑利益。
經查，上訴人因犯如附表五編號①至⑥所示6 罪，業經原判 決各宣處如前述之刑，其中如附表五編號①、④所示2 罪， 均屬不得易科罰金、但得易服社會勞動之罪；另如附表五編 號②、③、⑤、⑥所示4 罪，則皆屬不得易科罰金、亦不得 易服社會勞動之罪。原判決乃分別就如附表五編號①、④所 示2罪，定其應執行刑為有期徒刑8月；另就如附表五編號② 、③、⑤、⑥所示4罪，定其應執行刑為有期徒刑7年1 月。 依前揭規定及說明，經核於法並無違誤。上訴意旨㈠，持憑 己意，漫事指摘，自非適法的第三審上訴理由。至上訴人所 犯前開6 罪，應俟本案判決確定後，經其以受刑人身分請求 檢察官聲請，法院始得合併定其應執行刑，併此敘明。㈢、案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之 必要，係屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱 法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。 原判決理由欄內，已載敘：依本案上訴人經警查扣成株大麻 16株（剪得大麻花1 籃，驗餘淨重365.07公克）、大麻種子 39顆及相關大量器材、設備觀之，可見其栽種大麻之規模非 微；且該查獲現場懸掛著「巧普實業有限公司」及「一林氣 體有限公司」的招牌，上訴人亦坦承其為該2 家公司的實際 經營者，各該公司現仍營業中，從事氣體銷售、工程配管等 業務，因上一代經營不善，約有新臺幣（下同）一千餘萬元 的負債，其乃鋌而走險，種植大麻等情；參酌上訴人前次（ 指如附表五編號②、③所示之犯行）以16株大麻成株，製造 乾燥大麻花成品約二公斤，並以84萬元之價格販賣予他人， 又再次觸犯如附表五編號⑤所示之栽種大麻罪，益見其不思 進取，殫精竭慮於前述公司之經營，為圖不法暴利而有此犯 行，豈可謂有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情可言？爰認就上訴人所犯該栽種大麻罪，無適用刑法第59 條規定酌減其刑之餘地等詞。上訴意旨㈡，係對於原審量刑 職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件 。
㈣、綜上所述，上訴人前開之上訴，違背法律上之程式，應予駁 回。
㈤、上訴人另想像競合犯意圖供栽種之用而運輸、販賣大麻種子 罪部分，原審係維持第一審此部分有罪之認定，核屬刑事訴 訟法第376 條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院的案件 ，上揭私運管制物品進口重罪部分，上訴既屬不合法律上之 程式，而應從程序上駁回，則此意圖供栽種之用而運輸、販 賣大麻種子輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實
體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 30 日
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