最高法院刑事判決 108年度台上字第397號
上 訴 人 劉騏傑
選任辯護人 張晏晟律師
上 訴 人 楊維軒
選任辯護人 余政勳律師
上 訴 人 張博安
選任辯護人 黃育勳律師
上 訴 人 陳俊宇
郭育安
苟桓銘
上 列一 人
選任辯護人 潘東翰律師
上列上訴人等因重傷害等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
7年10月25日第二審判決（105年度原上訴字第57號，起訴及追加
起訴案號：臺灣士林地方檢察署102年度偵字第1934、2790、127
05號，103年度偵字第12310號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、劉騏傑、楊維軒、張博安、陳俊宇、郭育安部分一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人劉騏傑、陳俊宇、楊維軒、 張博安、郭育安（下稱劉騏傑等5 人）有如原判決事實欄所 載各犯行明確，因而撤銷第一審關於劉騏傑等5 人傷害、重 傷害及楊維軒妨害自由部分之科刑判決，變更檢察官所引起 訴法條，改判論處劉騏傑等5 人犯重傷罪刑，及楊維軒犯剝 奪他人行動自由罪刑；另維持第一審所為論處郭育安犯剝奪 他人行動自由罪刑之判決，駁回郭育安此部分在第二審之上 訴，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事 實之心證理由。並就劉騏傑等5 人否認犯行之供詞及所辯各 語認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使 ，針對：⑴證人林○萱（人別資料詳卷）於審理中翻異前詞 ，改稱不知是誰毆打黃柏隆，及證稱林嘉保被押上車時，黃 柏隆猶仍處於被毆打中；⑵共犯證人苟桓銘證稱劉騏傑跟其
一起追他人到游泳池附近；⑶共犯證人林哲豪證述只看到劉 騏傑等人去追人；⑷證人王偉德證稱劉騏傑沒有打人；⑸證 人洪○豪（人別資料詳卷）證述圍毆黃柏隆之人沒有包含劉 騏傑；⑹證人謝○軒（人別資料詳卷）未曾指證楊維軒有參 與毆打黃柏隆；⑺證人張○瑋（人別資料詳卷）改稱未看到 張博安圍毆黃柏隆各等語，如何不足為有利劉騏傑、楊維軒 、張博安認定之理由，業已載述明白。
三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據 為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪 事實之基礎，如不違背經驗法則及論理法則，自不能指為違 法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院 非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他證據，作合理之 比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有 不符，即應全部不可採信。而補強證據所補強者，不以證明 犯罪構成要件之全部事實為必要，倘與證人之證詞相互利用 印證，綜合判斷，足以確信證人指證被告犯罪事實之真實性 ，即已充分。原判決理由欄甲、壹之三對於證人林○萱之警 詢陳述，因與審判中所述不符，復審酌林○萱於警詢陳述之 外部狀況，業已敘明如何具有特別可信性及必要性，而具有 證據能力之理由，並非僅以案重初供為採認之唯一理由，要 無劉騏傑、楊維軒上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。並綜 合卷內各項證據資料，說明劉騏傑等5 人雖皆否認有共同重 傷害黃柏隆，及楊維軒、郭育安均否認有共同妨害林嘉保自 由之犯行，然⑴劉騏傑等5 人對於集結於案發地點之原因、 歷程、到場發生群毆等情，均坦白承認，並參酌林○萱、黃 佩君證述劉騏傑有參與圍毆黃柏隆，張○瑋前後一致證述有 看到陳俊宇、楊維軒加入圍毆黃柏隆，張○瑋更於審理中陳 稱，因陳俊宇於案發時頭戴反光顏色之安全帽，故較易認出 等語，證人萬佳穎、張○瑋證稱有看到張博安接續圍毆黃柏 隆，佐以現場監視器錄影光碟，可知陳俊宇、楊維軒、郭育 安有與現場共犯一起進入玉成公園而脫離監視器攝像範圍後 ，再一同回到監視器錄影畫面內，及萬佳穎於案發當時， 2 次出現於現場監視器錄影畫面之時間，核與其所述跟張博安 對話後，前往位於緊鄰案發地點之協和工商後門搭載友人後 迴轉等情相符，而認萬佳穎供述可信，憑以認定劉騏傑等 5 人有共同重傷害黃柏隆之事實；⑵證人林嘉保證述，遭郭育 安強押上車輛後座，由楊維軒駕駛載往山上，其在車上時遭 共犯林哲豪壓制頭部，並遭郭育安在車上、山上涼亭加以毆 打，後因郭育安等聽聞有人遭群毆瀕死，方開車載其下山而
於松山商職附近釋放等語，核與現場監視錄影光碟之勘驗筆 錄及翻拍畫面相符，及林○萱、黃佩君、陳俊宇、謝○軒、 張○瑋均證稱林嘉保非自願上車，縱林○萱、黃佩君對於強 押林嘉保之人數雖未盡一致，然因其等對於基本事實之陳述 與真實性無礙，如何予以取捨採信一部之理由，亦已載述甚 詳。復衡情楊維軒、郭育安係受邀前往參與群毆之人，林嘉 保係在場遭突襲之人，林嘉保當無自願跟隨楊維軒、郭育安 上車之情，而認林嘉保證詞可信，因而認定楊維軒、郭育安 有剝奪他人行動自由之事實。凡此，概屬原審採證認事職權 之適法行使，所為論斷說明，並不悖乎論理法則及經驗法則 ，亦非僅以張○瑋之供述為論罪唯一依據。要無楊維軒、郭 育安、陳俊宇上訴意旨所指欠缺補強證據、判決理由不備之 違法。另依卷附張○瑋之信函自承對於同案被告江冠鋐有參 與毆打黃柏隆之供述，係屬偽證等情，並未論及關於證述楊 維軒、郭育安部分亦屬不實，故原審採認張○瑋之證詞，作 為認定其2人有犯重傷罪之事實並無違誤，亦無調查未盡之 違法。而原判決已載認審酌採信張○瑋、萬佳穎部分證詞之 依據及理由，當然排除其他不相容之證詞，此為法院取捨證 據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄其他證言 之理由，亦於判決本旨無何影響，此與判決理由不備及矛盾 之違法情形尚有未合。至於林○萱手繪之案發現場圖，係依 憑其記憶所繪製之相對位置圖，原審並未據該手繪圖認定現 場實際距離，且依林○萱繪製之現場圖，可知其證述黃柏隆 被打之處與林嘉保被押之處，相隔甚近，縱與實際位置未盡 相符，林○萱亦能同時看到黃柏隆被打與林嘉保被押上車之 情，原審據此之說明並無違常情。又原判決就張博安聲請再 傳喚證人萬佳穎、鍾○恩（人別資料詳卷）以證明萬佳穎所 述不實，已說明關於萬佳穎部分於第一審法院審理中已傳訊 到庭證述明確，且經張博安及其辯護人對其行交互詰問，張 博安未提出任何新事證，自無再傳訊萬佳穎之必要；另鍾○ 恩部分與本案待證事實無關，自無調查必要，而予駁回聲請 之理由，亦無調查未盡之違法可言。
四、共同正犯間，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行 為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。且數共同 正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯 絡者，亦包括在內，也不限於事前有所協議，於行為當時， 基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同 正犯之成立。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯 意內所造成之結果同負責任，而非僅就自己實行之行為負責
。原判決依憑劉騏傑等5 人之自承，並綜合卷內證據資料， 據以說明其等如何有共同基於傷害江○純等人（含黃柏隆） 之犯意聯絡及行為分擔，復就其等圍毆黃柏隆時，依其等所 持凶器、攻擊黃柏隆之距離及部位、多人群毆連番攻擊致其 逃生不易等情狀，佐以其等之社會生活經驗，業已敘明其等 主觀上可得預見黃柏隆重傷之結果，而昇高普通傷害犯意變 更為黃柏隆遭毆擊要害亦不違背其等共同重傷之不確定犯意 ，如何均為共同正犯，已說明甚詳。另關於剝奪林嘉保行動 自由部分，郭育安強押林嘉保上車，由楊維軒駕駛該自用小 客車將林嘉保載往他處，是楊維軒雖未直接對林嘉保施以強 制力，仍無礙其與其他共犯分擔剝奪行動自由犯行之認定。 至於原判決事實欄四已載明劉騏傑等人持凶器攻擊人之「頭 部」或毆擊黃柏隆之「要害」造成其重傷結果等語，已明確 記載其等係攻擊黃柏隆頭部等要害致其有身體及健康重大難 治之重傷。要無劉騏傑、楊維軒、張博安上訴意旨所稱違反 證據法則、調查未盡及理由不備與矛盾之違法。五、刑事訴訟法第379 條第7 款規定「依本法應用辯護人之案件 或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判 者，其判決當然違背法令」，以保護被告在訴訟上有依賴辯 護人其辯護及不受不法審判之權。所謂未經辯護人到庭辯護 ，除指未經辯護人到庭外，固尚包括辯護人所提供之辯護如 非實質、有效之辯護，即屬無效之律師協助，得構成合法上 訴之理由，始能發揮防禦權之功能。惟是否構成無效之律師 協助，除應由被告具體指出辯護人之辯護行為有瑕疵，致未 發揮辯護人應有的功能外，必也該瑕疵行為嚴重至審判已不 公平，審判結果亦因而不可信，亦即，所謂無效之辯護應同 時具備「行為瑕疵」與「結果不利」二要件，始足語焉。至 辯護人如何與被告就案件相關過程磋商、擬定辯護意旨，乃 屬其等間之內部信任關係、訴訟策略之運用，並受秘匿特權 保護，倘未受國家機關不當干涉，法院無從介入，自不得以 之遽指辯護人未為實質辯護。本件關於劉騏傑部分，第一審 判處劉騏傑傷害之罪刑，劉騏傑不服，提起第二審上訴，檢 察官亦以劉騏傑涉犯重傷害罪而提起上訴，法定刑為5 年以 上12年以下有期徒刑，屬依法必須強制辯護案件，劉騏傑原 委任杜冠民律師為其辯護人，惟於原審民國106年3月30日之 準備程序，劉騏傑經傳未到庭，杜冠民律師則以無法聯繫上 劉騏傑為由，遞狀解除委任。嗣經原審指定應少凡律師擔任 劉騏傑之義務辯護人，原審於106年10月26日、107年5 月24 日、107年7月26日之準備程序，及107年10月4日審判程序， 就卷內全部證據逐一提示並告以要旨，供義務辯護人對卷內
證據之證據能力及證明力表示意見，踐行法定調查證據程序 ，義務辯護人一一陳明並表示意見，已就法律及事實上之意 見為劉騏傑盡其辯護之義務，並無未經辯護人到庭辯護逕行 審判之情。雖原審於106年10月26日及107年5 月24日之準備 程序，劉騏傑迭經合法傳喚俱未到庭，係自己對於訴訟漫不 經心，毫不在乎訴訟進行之攻防，致義務辯護人無法聯絡上 劉騏傑，責任存在於劉騏傑，義務辯護人乃援引第一審辯論 要旨，主張劉騏傑於案發當時人在游泳池，不在現場，沒有 參與攻擊黃柏隆的行為等情，自難謂其未盡實質、有效之辯 護義務。固然，義務辯護人於準備程序時，就證人林○萱於 警詢陳述之傳聞證據，表示同意有證據能力，不無微疵，惟 原判決係以林○萱於警詢陳述具有特別可信性及必要性之要 件，而符合刑事訴訟法第159條之2之傳聞例外規定，認具有 證據能力，已如前述，並非依義務辯護人之同意，即逕認有 證據能力，是以義務辯護人對傳聞證據所為同意之表示，實 質上並未對劉騏傑產生任何不利之影響。另觀諸原審107 年 10月4 日審判筆錄記載，義務辯護人為劉騏傑辯護，主張劉 騏傑未曾出現在黃柏隆面前，且未預見會有他人攻擊黃柏隆 ，而與黃柏隆所受重傷無涉，復陳第一審量刑過重等情，其 辯護要旨經載於筆錄即有25列之多，最後併記載：「…其餘 詳如辯護意旨狀所載。」等語，但卷內未見該日有提出辯護 意旨狀之書狀，應係指其先前提出之答辯書狀而言，綜觀義 務辯護人於該日之辯護內容，已盡其辯護人之角色，就法律 或事實上之意見為劉騏傑辯護，發揮其應有之辯護功能，尚 難謂劉騏傑於原審未獲得辯護人實質辯護。至於原審於 107 年9 月13日之審判期日，義務辯護人固未出庭為劉騏傑辯護 ，但該日原審並未以劉騏傑為被告之地位，行調查證據、訊 問被告、事實及法律之辯論等程序，實質上未對劉騏傑有任 何不利之結果，亦難認有無效辯護之情形可言。劉騏傑上訴 意旨漫稱其與辯護人在法庭外無互動，並謂其未經辯護人為 實質有效辯護等情，核非第三審上訴之適法理由。六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57 條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權 ，就楊維軒所犯剝奪他人行動自由罪量定之刑罰，客觀上並 未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律 所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。楊維軒此部
分上訴意旨，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，同 非適法之第三審上訴理由。
七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審 法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒 以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯 ，與法律規定得為上訴第三審上訴理由之違法情形，不相適 合。本件劉騏傑等5 人上訴違背法律上之程式，應予駁回。貳、苟桓銘部分
按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判 決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得 上訴第三審法院。參諸該條項法文及司法院釋字第752 號解 釋甚明。案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之 範圍，固不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決 時所適用法條，為唯一之標準，而應以起訴書狀所記載之事 實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有 無提出爭執，以為審斷。至若檢察官以不屬於第376條第1項 所列之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條改以第 376 條第1 項所列之罪判決者，除非被告爭執應為較輕之非同條 項所列之罪，或合於同條項但書例外得上訴第三審之要件， 否則被告仍不得上訴於第三審法院。又行為後因法律有變更 ，致裁判時之法律與裁判前之法律涉及其得否上訴於第三審 法院之限制規定不同時，應以裁判時應適用之法律，依刑法 第2條第1項規定，就最有利於行為人之法律規定以定之。如 依舊法之規定得上訴於第三審，新法之規定不得上訴，而依 刑法第2條第1項規定為比較之適用，應適用新法之規定處罰 者；或如依舊法之規定不得上訴於第三審，新法之規定得上 訴，而依刑法第2條第1項規定為比較之適用，應適用舊法之 規定處罰者，自均不得上訴於第三審法院。查本件上訴人苟 桓銘經檢察官以涉犯刑法第271 條第2項、第1項殺人未遂之 罪名提起公訴，第一、二審均變更檢察官所引起訴法條，俱 論以刑法第277條第1項（即108年5 月29 日修正公布前）之 傷害罪。雖苟桓銘行為後，刑法第277條第1項之傷害罪業於 108年5 月29日修正公布施行，法定刑由3年以下有期徒刑、 拘役或（銀元）1千元以下罰金，修正為5年以下有期徒刑、 拘役或（新臺幣）50萬元以下罰金，兩相比較，應以修正前 之規定有利於行為人。原判決固未及為新舊法之比較說明， 逕行適用行為時法，但依刑法第2條第1項前段規定為比較適 用之結果，仍應適用有利於苟桓銘之修正前刑法第277條第1 項傷害罪論處，核屬刑事訴訟法第376條第1 項第1款之案件
。揆者首開說明，既經第二審判決，苟桓銘自不得上訴於第 三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。至原 判決末教示欄，有關不服原判決（包含苟桓銘）得提起上訴 之記載，係屬誤載，苟桓銘並不因該誤載而得以上訴，併此 指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 20 日