最高法院刑事判決 108年度台上字第3827號
上 訴 人 張德星
選任辯護人 李建民律師
張玉希律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民
國108年8 月29日第二審更審判決（108年度重矚上更七字第26號
；追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署85年度偵字第9706、1111
3、11114、11116、11816、11817、11818、13944、13945、1414
8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人張德星上訴意旨略稱：
㈠、本案證人周人蔘及其員工連玉琴（以上2 人所犯常業賭博、 行賄等犯行，均經原審判刑確定），皆不具公務員身分，渠 等如何能於民國81年至85年之長達4 年間，分別向臺北市政 府警察局（下稱北市警局）及臺北縣政府警察局（已改制為 新北市政府警察局）所轄各分局、派出所等單位，行賄眾多 員警，而得謂渠等各該行為間，係基於概括之犯意？又本案 檢察官係起訴周人蔘與連玉琴共同行賄時任北市警局督察長 陳衍敏；周人蔘與其員工張秀真（已經判刑確定）共同行賄 時任北市警局中山分局（下稱中山分局）分局長程文典；及 周人蔘與其員工蔡麗敏（已判刑確定）共同行賄時任中山分 局警務佐鄭德隆等情，然陳衍敏、程文典嗣均經法院判決無 罪確定，另鄭德隆雖經法院判處罪刑確定，但其受賄期間為 85年1月至4月，與本案追加起訴書所指我受賄的時間，係在 82年6 月以前，兩者相隔二年有餘，鄭德隆復與我係分屬不 同的警政單位，實難想像周人蔘於82年間對我行賄時，即已 預期將於85年1 月向鄭德隆行賄，足見兩案在刑法評價上， 各具獨立性，均可單獨成罪，應認係數罪，而非連續犯，則 檢察官既未起訴周人蔘及連玉琴共同向我行賄，嗣其追加起 訴我涉犯該罪嫌，即與刑事訴訟法第7 條規定不符。再者， 縱認周人蔘與連玉琴係經由我，交付賄款給楊秋癸（已經判
刑確定）及陳國慶（另由檢察官通緝中），已符合前開法條 第2 款所定之「數人共犯一罪」，而屬相牽連之案件，然從 形式上觀察，亦僅我符合該條款規定，楊秋癸及陳國慶既均 非本案原經檢察官起訴的被告，如因我符合上開規定，即認 楊秋癸、陳國慶與我有前開法條第3 款「數人同時在同一處 所各別犯罪」的關係，得予追加起訴，顯有垂直重覆適用該 法條第2、3款，而有起訴之程序違背規定情事，此並經我於 原審此次更審中指明，原判決不依同法第303條第1款規定， 對我諭知不受理之判決，復未說明，自嫌理由欠備。㈡、刑事訴訟法第267 條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者， 其效力及於全部，係指已起訴之部分與未起訴之部分，均應 構成犯罪，並具有牽連關係者而言。然檢察官起訴周人蔘及 連玉琴行賄的對象，如程文典、陳衍敏、吳永輝等人，嗣後 其等被訴對於違背職務之行為收受賄賂罪（下稱違背職務受 賄罪）嫌部分，皆經判決無罪確定，就與未經起訴之連玉琴 向我及楊秋癸、陳國慶關於違背職務之行為交付賄賂（下稱 行賄）之犯行間，無裁判上一罪的關係，亦無犯罪事實一部 及於全部之可言，原審卻依前述規定，以已追加起訴為由， 將周人蔘及連玉琴共同向我、楊秋癸、陳國慶行賄等犯罪事 實，併予審判，顯難認為適法。
㈢、原判決先是稱：我於85年5 月25日在法務部調查局臺北市調 查處（下稱市調處）之供述，有證據能力等語；嗣卻又謂： 我於同日在市調處親自書寫的自白書，不贅述其證據能力云 云，亦即將我同日在市調處之供述，予以割裂評價，一部分 認有證據能力，另一部分則迴避認定究竟有無證據能力，洵 有判決不載理由之違誤。
㈣、原審更一審於87年6月2日，勘驗我在85年6 月14日接受市調 處調查員詢問（下稱調詢）的錄影帶，依當日所製作之勘驗 筆錄記載，當時並無法官在場，亦無勘驗結果之內容，導致 我須於原審更四審時，再次聲請勘驗該錄影帶，但此時該錄 影帶已遭市調處銷毀，此情應屬不可歸責於我，詎原判決理 由卻謂：前開錄影帶雖已銷毀，致無從再行勘驗、確認，然 亦無法據以推認，我在該次調詢時之供述，非出於任意性及 真實性等語，且仍採我當日在市調處的供詞，作為斷罪之依 據，尚嫌證據調查職責未盡。
㈤、我於原審更五審時，已具狀聲請勘驗我於85年6 月14日及同 年7月2日由檢察官訊問的錄音帶，俾證明該2 日偵訊筆錄所 載之內容，均非出於我的自由意志。然卷存臺灣臺北地方檢 察署（下稱臺北地檢署）l03年l1月27日北檢治致85偵l1818 字第80785 號函，卻答復原審更五審稱：已無法提供各該偵
訊錄音帶等言，則依「舉證責任倒置」法則，應推定前開偵 訊筆錄，均非出於我的自由意志，且我所指：檢察官於偵查 時曾表示，我若不翻供，始能獲得交保或緩刑等語，而允諾 法律所未規定或非屬檢察官裁量權的利益，誘使我自白乙節 為真，但原判決猶率認前述偵訊筆錄有證據能力，於法洵有 未合。
㈥、原判決僅以周人蔘於85年5 月24日調詢時之陳述，較接近案 發時點，記憶較為清晰、深刻，不致因記憶淡忘或受到外界 污染，憑信性甚高等理由，即認該陳述有證據能力，要與實 務上之見解相悖；況周人蔘嗣於第一審中，已具狀陳稱：我 在調詢時所述，係受調查員威脅、利誘等語。原審未予究明 ，亦有證據調查職責未盡之違誤。
㈦、原判決只憑周人蔘在第一審中，經法官訊問其在市調處及檢 察官訊（詢）問時所言是否實在乙節，其答稱「實在」等語 ，即將周人蔘在市調處及偵查時之陳述，作為認定我的犯罪 事實依據。然此種概括式訊（詢）問所製成之筆錄，既無從 具體判別周人蔘與我在審判外之陳述是否相符，自應認周人 蔘在第一審中所稱「實在」乙詞，無有證據能力，原判決卻 為相反之認定，實難謂當。
㈧、周人蔘於85年5 月24日調詢時，既已證稱：連玉琴所述關於 我在臺北市中山區（下稱中山區）所經營之賭博性電動玩具 （下稱賭博電玩）店，有支付公關費給上訴人乙節，係實在 等語，嗣其於偵查及第一審中，又為相同之陳述。則周人蔘 前揭於調詢時所述的證據價值，即有替代性，已非「為證明 犯罪事實存否所必要」，原判決猶採該調詢時之陳述，作為 論罪的基礎，即與刑事訴訟法第159條之2規定相違背。㈨、原判決理由又祇以連玉琴於調詢時之陳述，較接近案發時點 ，且不似在偵查及審理中之供述，容易受到外界之干擾或污 染，憑信性甚高，就認為該陳述有證據能力；另連玉琴於調 詢、偵查、第一審及原審更一審時，關於我是否成立違背職 務受賄犯行之證詞，前後陳述相符，則連玉琴於調詢時之陳 述，即不能認為具有「為證明犯罪事實存否所必要」之要件 ，原判決卻併引前揭連玉琴於調詢、偵查、第一審及原審更 一審中之陳述，資為論罪之依據，實亦違反證據法則。㈩、依連玉琴於原審更五審的訊問筆錄記載，調查員曾於調詢時 ，以：「不要講的話，怕會被羈押」、「如果說謊硬爭執， 妳會不會被人家打」、「我可以建議妳怎麼講」等不正方法 ，詢問連玉琴，故連玉琴於調詢時所述，應無證據能力；另 依連玉琴之陳述，其於調詢時，係為求兄妹與自己能獲得交 保及宣告緩刑的機會，始配合檢、調人員之指示，而攀咬我
收賄、行賄。原審對前述有利於我的證據，未予調查、說明 ，洵有證據調查職責未盡及判決理由不備之違誤。、原判決雖以北市警局98年10月5日北市警督字第00000000000 號函及所檢附的行政院函文，資以認定我有取締賭博電玩的 職務。但依該函說明欄二所列之北市警局督察室（下稱督察 室）業務職掌，並無取締賭博電玩乙項；另其說明欄三，雖 記載：針對民眾檢舉賭博電玩業者案件，均經簽奉核後，規 劃取締或交由轄區分局查處報核等詞，然此屬該函承辦員警 的個人推測意見，並無其他證據可資佐證。是該函文應為審 判外之書面陳述，且係針對本案為之，不具備例行性、機械 性等要件，應無證據能力。原審此次更審時，又未傳喚承辦 該函文的公務員到庭作證，並給我陳述意見的機會，就遽行 援引該函，憑以認定我有取締賭博電玩的職務，實嫌率斷。、原判決的事實及理由欄，雖均敘及我有向連玉琴收取賄款， 且彼此有對價關係，但未詳述憑以認定之依據，已嫌理由不 備；另我自白向連玉琴收賄的時間，與連玉琴之證述，並不 合致，當不得作為相互補強的證據。又原判決事實欄認定： 連玉琴於82年1月及2月間某日，各交付賄賂新臺幣（下同） 10萬元給我，且我嗣於83年4 月10日調任北市警局木柵分局 （嗣改制為文山分局，下稱木柵分局）第三組等情，惟其理 由內卻記載：連玉琴於偵查時，所證她剛開始送時，我還在 督察室擔任督察，約送半年後，我就調往北市警局木柵分局 擔任組長云云，亦即原判決事實欄認定我收賄的時間，與理 由內所採連玉琴於偵查時的證詞不符；再依據卷附我於85年 5 月24日書寫的自白書所載，我向陳國慶行賄的期間，係自 82年初起至83年9 月止，原判決卻認定該行賄期間，是自83 年5月起至84年1月止，顯與卷內資料不符，並有證據上理由 矛盾之違失。
、原判決就我究竟係於82年6 月或同年10月、11月開始受連玉 琴之委託，每月轉交賄款予楊秋癸乙情？理由前後論述不一 ，其事實欄卻逕行認定，我係自82年6 月起，開始轉送賄款 予楊秋癸；另原判決理由就連玉琴究竟係於82年初交付賄款 10萬元給我，抑或委由我轉交付賄款10萬元予楊秋癸、陳國 慶乙節？先後說明亦相齟齬；再我於調詢及偵查中，均供稱 ：連玉琴每月給我「約」十萬元等語，連玉琴則陳稱：剛開 始送錢給上訴人時，每月為27.5萬元等言，原判決卻認定連 玉琴每月給我賄款10萬元等情，實有判決理由矛盾之違法。、我於85年6 月14日調詢時，係供稱：「我承認連玉琴自82年 初（可能3 月）起交予我督三組之公關費」等語，倘若我是 自82年3 月起收受連玉琴所給的公關費，當時我原負責的中
山分局的督察業務，業已改由楊秋癸接任，則我該項行為， 應不成立違背職務受賄罪，原判決對此有利於我的證據，不 予採納，復未說明，顯有理由欠備之違誤。
、楊秋癸於83年4月2日在玉山銀行營業處所設立的帳戶，其內 的五十一萬餘元存款，顯然是從前一個帳戶轉入，而非如同 楊秋癸所陳，其於每個月收取我代連玉琴轉送的賄款後，每 隔1至3個月，將之存入台北銀行（嗣已與富邦銀行合併為台 北富邦銀行，下仍稱台北銀行）或玉山銀行，足見楊秋癸之 自白，與事實不符；另楊秋癸設於台北銀行的帳戶，於82年 7月6日，1次就存入30萬3 千元，此與原判決認定其自同年6 月起，才開始收取每月10萬元的賄款，而至同年7 月祇有10 萬元的情形，互核不符。原審疏未再向玉山銀行函詢該前一 個帳戶的詳細交易資料，以查明該筆轉入款之資金來源及流 向，並究明前開台北銀行帳戶內的存款，是否為賄款？實有 應調查之證據而未予調查之違法。
、原判決認定楊秋癸收自我轉送的賄款共計110 萬元，係援引 楊秋癸於85年5 月28日偵查時，所稱：「我都把錢存入戶頭 內。為了表示我悔過，我會說出存在哪（個）戶頭。玉山銀 行（警察局旁之營業部）。台北銀行（警察局旁）龍山分行 」等語為證。但依卷附楊秋癸設於玉山銀行帳戶的交易明細 資料，顯示該帳戶於83年4月2日有存款51萬1千3百19元；另 依卷存楊秋癸設於台北銀行營業部帳戶的存款明細資料載示 ，其內於82年7月，有30萬3千元的存款；則加計前述2 筆款 項，祇共計81萬4千3百19元，與原判決認定楊秋癸收賄的金 額為110 萬元不符，原判決對此疏未敘明理由，亦屬理由不 備。
、原判決認定我涉犯違背職務受賄及向楊秋癸、陳國慶行賄等 犯行，均僅採取我與共同正犯周人蔘、連玉琴或對立共犯楊 秋癸的證詞，作為論罪之唯一依據，並無其他補強證據佐證 ，洵難認為適法。
、本案檢察官追加起訴書的「犯罪事實」欄，係記載我按次從 轉交予楊秋癸、陳國慶的賄款中，抽取5 萬元圖利等語，理 由內並認定我該項行為，係涉犯違背職務受賄罪嫌，原判決 事實欄卻認定：我係基於與周人蔘、連玉琴共同對於公務員 行賄之犯意聯絡，而應允之，並由連玉琴按月將現金10萬元 交給我，再由我轉交予楊秋癸、陳國慶等情，兩者之基本社 會事實，既非完全相同，所載觸犯法條，亦有差異，原審在 未說明兩者間如何具有基本社會事實同一性或予變更起訴法 條之情形下，即逕行判決，理由尚欠周延。
、原審於審判期日，僅告知我係涉犯貪污治罪條例第4條第1項
第5款之違背職務受賄罪嫌，並未一併諭知我另涉犯100年11 月23日修正公布之貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪嫌， 已違反刑事訴訟法第95條第1項第1款之告知義務，其所踐行 之訴訟程序，自非適法。
、連玉琴於調詢時，指稱其係以呼叫器與我聯繫云云，但經原 審更五審向市調處函查結果，據答復稱：並無連玉琴與上訴 人聯絡的通聯紀錄等語，有該市調處函文在卷可稽，足見連 玉琴於前開調詢時所述，並非實在，原判決對此有利於我的 事證，恝置不論，顯然理由欠備。
、卷內扣案的帳冊或傳票，並無有關周人蔘、連玉琴於82年 1 月及2 月間，向我或「火車」（按為「督察室」的暗語）行 賄之記載；另連玉琴於原審更審前，已翻異改稱：「只知道 是82年開始有一段時間，是否按月（行賄）我不記得」、「 周人蔘只叫我把錢給張德星，周先生（指周人蔘）的店做做 停停，究竟幾家我不知」等言。故上揭證物及供述，均不足 作為連玉琴有於82年1月及2月間，按月各給付我10萬元賄款 的補強證據，原判決猶引用為論罪的佐證，顯屬違法。、原審94年度重矚上更㈣字第1 號刑事判決係論處周人蔘行賄 罪刑確定，該判決並認定周人蔘與連玉琴，共同於81年6 月 至82年2月，按月向我行賄10萬元、合計90萬元；另原審102 年度重矚上更㈤字第43號刑事判決則論處連玉琴行賄罪刑確 定，該判決係認定連玉琴與周人蔘共同自81年12月起至82年 2月止，按月向我行賄10萬元、共計30萬元；又前開2判決皆 認定周人蔘、連玉琴與我，共同按月向陳國慶行賄22.5萬元 ；然原判決雖仍依據我與周人蔘、連玉琴的供詞為證，卻認 定我向周人蔘、連玉琴收賄的金額為20萬元，而陳國慶每月 收賄的金額，則是10萬元，顯與前揭2 確定判決所認定之事 實不相符合，洵有違誤。
、原判決認定我向楊秋癸、陳國慶行賄的時間，為自82年6 月 起至84年1月止，而於依新舊法比較後，認定適用100年11月 23日修正公布之貪污治罪條例第11條第1 項規定，對我較為 有利，而依該規定對我所犯行賄罪處刑。但依我涉犯該犯行 時有效之81年7月17日修正公布貪污治罪條例第10條第1項規 定，犯該行賄罪名者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科 「30萬元」以下罰金；而100 年11月23日修正公布之貪污治 罪條例第11條第1 項，對前述犯行，除處以同上之有期徒刑 外，得併科「3 百萬元」以下罰金。顯然前者規定，對我較 為有利，則原判決前開論斷，於法顯有未合云云。三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用
，認定上訴人確有其事實欄所載犯行。因而撤銷第一審關於 上訴人部分之不當科刑判決，經比較新舊法後，改判依修正 前刑法連續犯規定，論處上訴人連續依據法令從事公務之調 查職務之人員，對於違背職務行為收受賄賂罪刑（先依修正 前刑法第56條、81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第7條 規定，加重及遞加重其刑〈本刑為無期徒刑部分除外〉，再 依同條例第8條、刑事妥速審判法第7條規定，減輕及遞減其 刑後，宣處有期徒刑5年、褫奪公權4年），及共同連續公務 員，對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪刑（先依修 正前刑法第56條規定加重其刑，再依100 年11月23日修正公 布之貪污治罪條例第11條第5項、刑事妥速審判法第7條規定 ，減輕及遞減其刑後，宣處有期徒刑1年6月，褫奪公權4 年 ；復依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項、第7 條 、第14條規定，減為有期徒刑9月，褫奪公權2年），已詳細 說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆 按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。 原判決併已載敘：
1.按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴；所謂「本案相牽連之犯罪」，係指與已 起訴之案件，自起訴形式上觀察，有刑事訴訟法第7 條所定 ：1人犯數罪者、數人共犯1罪或數罪者、數人同時在同一處 所各別犯罪者，及犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、 偽證、贓物各罪者，刑事訴訟法第7條、第265條第1 項分別 定有明文。又追加起訴之目的，乃為訴訟經濟，至於是否相 牽連之案件，應從「起訴」形式上觀察，非以「審理結果」 為斷。另外，行賂與收賄罪，在性質上非具有2 人以上之共 同關係，即無由成立，學理上稱為「對立犯」，二者有同法 第7條第3款所稱之「數人同時在同一處所各別犯罪」之相牽 連關係。
依卷附臺北地檢署85年6 月21日北檢英致字第5823號函、同 年7 月19日北檢英致85偵9706字第6842號函，及本案的起訴 書、追加起訴書所載，檢察官係以周人蔘、連玉琴均涉犯修 正前刑法第267條之常業賭博及85年10 月23日修正前貪污治 罪條例第10條第1項之行賄等罪嫌，於同年6月19日提起公訴 ，並於同年月21日繫屬於第一審法院；嗣又以上訴人涉犯同 上條例第4條第1項第5 款之違背職務受賄罪嫌，與前開經起 訴部分有相牽連的關係，於同年7月16日對上訴人追加起訴 ，並於同年月19日繫屬於第一審法院；而周人蔘、連玉琴向 上訴人行賄，及上訴人違背職務受賄、轉交賄款予楊秋癸、 陳國慶之行賄、收賄等情節，其中就上訴人違背職務受賄部
分，與周人蔘、連玉琴共同行賄為「對立犯」，另就上訴人 向楊秋癸、陳國慶行賄部分，則與周人蔘、連玉琴為共同正 犯，追加起訴書又已載明前揭上訴人與周人蔘、連玉琴共同 向楊秋癸、陳國慶行賄之犯罪事實，僅漏未載敘所犯之法條 ，則依前開說明，兩者分別為刑事訴訟法第7條第1款（1 人 犯數罪者）、第3 款（數人同時在同一處所各別犯罪）所稱 之相牽連案件，從形式上觀察，本案檢察官就此部分追加起 訴，於法核無不合。
2.法律上一罪之案件，無論係實質上一罪或裁判上一罪，均具 單一性，在訴訟法上作為一個訴訟客體，無從分割，縱檢察 官僅就其中一部分犯罪事實提起公訴，如構成犯罪，即與未 起訴之其餘犯罪事實，發生一部與全部的關係，此即公訴不 可分之原則；故檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟 法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可 分原則，對於未經起訴之其餘部分，自應一併予以審理。 本案起訴書雖未記載周人蔘、連玉琴共同連續向上訴人、楊 秋癸、陳國慶行賄之犯罪事實，惟追加起訴書的犯罪事實欄 內，已載敘：周人蔘為規避督察室對賭博電玩店之查報、列 管及取締，於82年1月至84年1月間，由連玉琴按月將賄款， 及寫有中山區各家賭博電玩店店名及地址的紙條，交給具有 直接規劃、取締該審辦區賭博電玩店職責的上訴人，並於楊 秋癸、陳國慶先後接任督察室該中山審辦區後，上訴人仍受 連玉琴之委託，代轉賄款予楊秋癸、陳國慶等犯罪事實，此 核與業經起訴之周人蔘、連玉琴於83年3月至84年1月間，連 續行賄時任北市警局督察長陳衍敏；於84年2月至85年3月底 ，連續行賄時任中山分局分局長程文典；於84年4月至85年4 月間，連續行賄時任中山分局警務佐鄭德隆等犯行，其目的 均為規避周人蔘在中山區所經營的賭博電玩店，遭警方查緝 、取締，且各該犯罪的時間密接、犯罪的構成要件相同，周 人蔘顯係基於概括之犯意而為，屬修正前刑法連續犯之裁判 上一罪，為起訴之效力所及，並經檢察官以85年9 月10日北 檢英致85偵13073字第39773號、北檢英致85偵13535字第397 71號函，請求第一審法院併案審理，揆諸上揭說明，法院應 併予審理。
3.本案追加起訴書的「所犯法條」欄內，雖未敘及上訴人係涉 犯修正前貪污治罪條例第10條第1 項之行賄罪嫌，惟在其「 犯罪事實」欄內，已載明：「楊秋癸於82年7 月接任督察室 中山審辦區後，張德星仍受託代轉賄款」、「另陳國慶於83 年5月至84年1月改任督察室中山審辦區期間，連玉琴亦曾先 後將賄款託請張德星轉交予陳國慶收受」等事實，檢察官顯
然認為上訴人就此部分犯行，與周人蔘、連玉琴具有犯意聯 絡及行為分擔，亦符合刑事訴訟法第7條第2款所規定「數人 共犯1罪」之相牽連案件。
4.本案卷證浩繁，訴訟相關人員重疊，訴訟資料具共通性，與 原起訴部分合併審理，程序1 次即已完足，相較於單獨就上 訴人所涉罪嫌起訴、單獨審理，追加起訴顯較符合訴訟經濟 效益，況第一審及原審於歷次審理時，均詳為告知上訴人所 犯法條，「如追加起訴書、歷審判決書所載」等語，足使上 訴人充分獲知被訴構成犯罪要件的相關人、事、時、地、物 ，並未妨礙其訴訟防禦權，堪認該追加起訴，符合法定要件 及訴訟經濟之目的。
5.原審更四審經會同上訴人及其辯護人，當庭勘驗上訴人之85 年5月25日調詢錄影帶結果，認為：錄影帶有2捲，內容清晰 ，雖聲音過小，無法辨識對話的完整內容，但於詢問上訴人 時，全程皆由律師陪同；其中錄影帶㈠，顯示於詢問期間， 多係調查員在說話，似為了解案情、規勸上訴人自白；錄影 帶㈡則呈現調詢過程中，曾播放監聽電話錄音內容及提示照 片、測謊結果等相關文件，予上訴人表示意見，並數次給上 訴人休息、抽菸、用餐的時間，有該勘驗筆錄及附表在卷可 佐，可見上訴人於前開調詢時，並無受到強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問或其他不當方法而為供述的情形；又調查 員在正式詢問上訴人之前，雖曾向上訴人提示已查得之相關 資料，然此屬詢問技巧，難認有何違法或不當；再觀諸上訴 人在上開調詢時回答的內容，均能就詢問作出切合題旨之回 應，而無答非所問或無法理解問題之情事，亦無疲累、精神 意識不佳等情況，顯見上訴人於前開調詢時，係出於自由意 志下而為陳述，所述當有證據能力。至於上訴人於同日在市 調處親自書寫的自白書，因未將之列為論罪之依據，自不贅 述其有無證據能力。
6.依卷存上訴人的85年6 月14日調詢筆錄記載，上訴人於當日 接受詢問時，有辯護人林庚原律師在場陪同，並提供法律諮 詢；又上訴人及其辯護人始終未能具體指出前揭調詢過程中 ，上訴人受有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他 不正方法，僅指稱：上訴人係為求交保而配合供述云云；此 外，復查無其他事證，足證上訴人當日所為不利於己之陳述 ，係出於不正方法，顯見上訴人當日所為自白，確係出於任 意性，應有證據能力；至卷附市調處97年4月22日肅字第097 00000000號函雖表示：前揭調詢錄影帶已銷毀，無從再勘驗 、確認等詞，亦無法據以推認該次上訴人之調詢供述，非出 於任意性及真實性。
7.卷內查無積極證據，顯示檢察官於85年6月14日及同年7 月2 日偵訊時，有使用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不當方法，上訴人及其辯護人初亦均未指陳該 2 次偵訊過程中，檢察官有以不正方法對上訴人取得供述， 堪認該2次偵訊筆錄有證據能力，得採為論罪的基礎。 8.周人蔘於85年5 月24日調詢時，就其究竟有無透過中山分局 偵查員張台雄（經檢察官通緝中）及連玉琴，向督察室員警 行賄，及連玉琴有無交付公關費（賄款）予上訴人，用以持 向其他員警行賄等情節，與其嗣於原審更四審審理中所證不 符，惟經審酌前開調詢筆錄之製作過程，係先由調查員詢問 ，再由周人蔘回答，且筆錄記載完整，而無簡略、零散的情 形，詢問末了，復經周人蔘確認該筆錄所載內容無訛後簽名 ，並無明顯瑕疵；佐以周人蔘於前開調詢陳述時，較接近案 發時點，記憶較清晰、深刻，不致因時間經過而淡忘或受到 外界之污染，憑信性甚高，則依當時客觀的環境、條件觀察 ，該證人此時所為之陳述，具有任意性及較可信之特別狀況 ；另本案關於上訴人是否收受連玉琴代周人蔘轉交的賄款（ 公關費）及有無與連玉琴、周人蔘共同向楊秋癸、陳國慶行 賄等事實，既皆屬犯罪行為，又僅存在渠等間，且因上訴人 與連玉琴所述稍有不同，尚無從以其他證據取代而達到同一 目的，周人蔘的上開調詢筆錄，實為證明上訴人犯罪事實存 否所必要的證據，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據 能力，得採為論罪之憑據。
9.原判決係以周人蔘長年經營賭博電玩店，富有社會歷練，就 檢、調人員查緝賭博電玩業者向員警行賄犯行之嚴厲，自有 相當之理解與體悟，在知曉無需承認自己所無之行賄犯行， 亦知對檢、調之犯罪指控，得保持緘默的情況下，猶配合檢 、調人員，而為不利於己之供述，依一般人的理性標準，當 知其自白及不利指證的後續定罪效果；況周人蔘於第一審訊 問其在市調處、檢察官訊（詢）問時，所言是否實在乙節時 ，答稱「實在」等語；另證人即市調處調查員吳新生於第一 審中，復結證稱：我們是在檢察官指揮下，依據刑事訴訟法 相關規定製作筆錄，並有錄影，且本案係經過1年6個月之調 查，證據又甚齊全，自不需要與各被告說什麼，調查員亦無 需以身試法等言；市調處復於85年8 月10日以（85）肅字第 562246號函稱：本處人員曾於85年5 月13日、14日、17日， 借提周人蔘前往臺北市○○街00號8 樓，俾查證其主動供出 有關北市警局員警涉嫌索賄的證據，前述相關調查作為，業 均先徵得臺北地檢署專案檢察官的同意及指揮執行等詞，有 該函在卷足憑。如何堪認周人蔘前揭於調詢時所述，誠屬可
信，嗣其於原審更四審時，改稱：連玉琴係藉行賄員警之名 ，而行侵占款項之實，我上開調詢時所述，非出於自由意志 云云，即無足採。
10.證人連玉琴於調詢時，就其有無代周人蔘向督察室行賄，及 是否委由上訴人代為交付賄款予楊秋癸、陳國慶等情節，與 其嗣在原審更四審、更五審中，以證人身分所為之證述不同 ，經審酌該證人的各次調詢筆錄，均係由調查員逐一提示相 關帳冊、傳票給其閱覽、確認後，再由連玉琴回答，各該筆 錄之記載，皆甚完整而無簡略、零散的情形，復經連玉琴詳 閱各該筆錄內容，於確認無訛後簽名，並無明顯瑕疵；且該 證人於85年6 月10日調詢時，在律師阮金朝陪同下，仍供稱 ：「（你自85年5 月18日到本處〈市調處〉後，所作供述是 否實在？）均實在」等語；佐以連玉琴於調詢陳述時，較接 近案發時點，記憶較清晰、深刻，不致因時間過久而淡忘或 外界污染而受影響，又在有其他補強證據佐證下，憑信性甚 高，是依當時客觀環境、條件觀察，該證人於調詢時所為陳 述，具有任意性及較可信之特別狀況；況本案關於上訴人是 否收受連玉琴代周人蔘轉交之賄款（公關費），及渠等有無 共同行賄楊秋癸、陳國慶等事實，僅存在上訴人與連玉琴之 間，無從以其他證據取代，則連玉琴的調詢筆錄，實為證明 本案上訴人犯罪事實存否所必要的證據，依刑事訴訟法第15 9條之2規定，應有證據能力，自得採為本案斷罪之依據。 11.原審更五審經會同上訴人、連玉琴及渠等之辯護人，當庭勘 驗連玉琴的85年5 月18日調詢錄影帶結果，可知調查員於詢 問連玉琴時，已全程錄影，且在詢問期間，曾多次暫停，讓 連玉琴休息、如廁、用餐；又在詢問過程中，調查員並告知 連玉琴：應仔細思考後，再回答相關問題，倘連玉琴就其經 手部分，如能據實供述，將可獲得交保、減刑、緩刑或較有 利刑度之可能等語；另亦查無調查員有漫罵、威脅、恫嚇等 言詞。是難認連玉琴於當日調詢時，有受到調查員以強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不當方法，迫使其非基 於自由意志而為供述的情形，更無法據此推認，連玉琴於後 續調詢時所為之供述，均係遭到調查員以不正之方法逼迫為 之，自不得以連玉琴嗣於原審更四審、更五審中，翻異前詞 ，改稱：我於調詢時所述，皆非出於自由意志云云，即遽認 連玉琴於各該調詢時所陳，俱非出於任意性。至於連玉琴考 量自己得否免予羈押、刑度輕重，或希冀獲得減刑、緩刑機 會而為陳述，純屬其主觀上之動機，與其供述之任意性無關 ；況貪污治罪條例關於受賄、行賄者於偵查（含調詢）中自 白，均有減輕其刑之規定，則調查員或檢察官，若有對連玉
琴表示：如有受賄、行賄之犯行，將事實真相說出，可能獲 得交保或較有利之刑度等語，難謂係屬脅迫、恐嚇或詐欺之 訊（詢）問方式。上訴人及其辯護人據此主張：連玉琴於歷 次調詢所為陳述，均非出於任意性云云，委無可採。 12.上訴人於85年6 月14日調詢及偵訊時，皆供稱：我自82年初 起，有按月收取連玉琴所轉交周人蔘之賄款約十萬元等語， 核與證人楊秋癸於同年5月28 日偵查所證：我按月收受上訴 人交付的賄款十萬元左右等言相符，而證人連玉琴所稱：剛 開始送上訴人時，每月為27.5萬元云云，則無其他證據足資 補強，是依「罪疑有利被告」原則，應認本案上訴人每月收 賄的金額，均為10萬元。
13.上訴人自81年1月7 日起，至83年4月10日止，擔任督察室第 三組督察員，除員警風紀之維護外，於受理民眾檢舉賭博電 玩業者時，負有經簽奉核後，規劃取締或交由轄區分局查處 報核的職責，為有調查職務之公務員，此有後述的證據可證 ，是其雖非職司犯罪偵查的司法警察，然仍負責審辦中山分 局轄區員警風紀之查察，對該轄區較易涉及員警風紀問題之 賭博電玩業者，為求規避查緝，俾免蒙受機台、賭資被查獲 沒收之財物損失，及遭到刑事處罰，乃透過給予金錢或其他 不正利益，以攏絡警界人士，達到放鬆對己所經營賭博電玩 店之查緝、取締等情，當知之甚明，猶於82年1月及2月間， 按月收受周人蔘透過連玉琴轉交的現金10萬元，應知悉周人 蔘係希冀其消極不予簽核查緝、取締或發交轄區分局查處， 自屬以其應調查而不調查之違背職務行為為對價，所為係屬 違背職務受賄犯行。
14. 本案上訴人於犯行賄犯行後，貪污治罪條例迭經多次修正， 其中於其行為時有效之81年7 月17日修正公布的該條例第10 條第1項，原係規定「對於第2條人員，關於違背職務之行為 ，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，同條第 3 項後段關於行賄者在偵查或審判中自白者，則規定「減輕其 刑」；該條例於85年10月23日修正時，未就前開行賄罪之犯 罪構成要件併予修正，僅將該法條移為同條例第11條第1 項 ，並提高法定罰金刑為「得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」 ，原同條第3 項後段關於在偵查或審判中自白者，則修正為 「減輕或免除其刑」；於92年2月6日修正公布之該條例，亦 未就該行賄罪之法條條項、犯罪構成要件及法定刑度予以修 正，僅將關於偵查或審判中自白者「減輕或免除其刑」規定 ，移列同法條第4項；於100年6 月29日修正公布之該條例， 復未修正該法條之條項、犯罪構成要件及法定刑度，祇將關
於在偵查或審判中自白者「減輕或免除其刑」規定，移到同 法條第5項；嗣100年11月23日修正公布之該條例，則未修正 前揭行賄罪法條。經審酌上訴人就所犯行賄犯行部分，曾於 偵查中自白，則依行為時法，係「減輕其刑」，而依裁判時 法，則為「減輕或免除其刑」；又依刑法第66條規定，有期 徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有 免除其刑之規定者，得減輕至三分之二。經綜合比較新舊法 結果，顯然裁判時法對上訴人較為有利，自應適用裁判時法 即100年11月23日修正公布之貪污治罪條例第11條第1項、第 5 項規定等旨。
茲上訴人之上訴意旨對原審之前揭論斷，究竟有何違背客觀 存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內 訴訟資料為具體之指摘，其上訴意旨關於此部分，仍執前詞 ，據以指摘原審有違反經驗法則及論理法則情事，經核係以 片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內 說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的 違法情形，不相適合。
㈡、依卷附原審更一審的87年6月2日刑事勘驗筆錄記載，當日係 由受命法官王炳梁會同書記官、上訴人及其辯護人陳玉希律 師，在該法院勘驗、觀看上訴人的85年6 月14日調詢錄影帶