最高法院刑事判決 108年度台上字第3448號
上 訴 人 洪明得
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國107 年11月13日第二審判決（107 年度上訴
字第973 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第22
257 號、第23982 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、按上訴得對判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上 訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。又上訴書狀應敘 述上訴理由，未敘述者，得於提起上訴後10日補提理由書於 原審法院。而上訴人於本院判決前，尚得向本院提出理由書 ，此觀同法第382 條第1 項、第386 條第1 項及第395 條後 段規定亦明，可見縱然逾上開10日期間，並未發生失權效果 。第二審法院，依刑事訴訟法第384 條就上訴不合法律上之 程式、法律上不應准許，或其上訴權已經喪失者，固得以裁 定駁回上訴；惟上訴書狀內容，對於原判決有無具體指摘違 背法令，須由第三審法院予以審認。第三審上訴經提起後， 除因上訴不合法，經原審法院以裁定駁回者外，依同法第38 5 條規定，全案即應移審。
本件原審於民國107 年11月13日，就上訴人洪明得被訴非法 持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、意圖販賣而持有第一級 毒品及施用第一級毒品共3 罪判決後，上訴人於同年月30日 提起第三審上訴，該次上訴理由狀僅記載「認為法院判決猶 嫌過重」當認係對刑之量處，表示不服，既未聲明係一部上 訴，自應視為全部上訴。
而上訴人所犯上開3 罪，依刑事訴訟法第376 條反面規定， 均得上訴本院；事實上，上訴人尚於108 年2 月9 日，補提 非法持有改造槍枝部分之上訴理由，且未見原審有依上開第 384 條規定處理之情形。
詎原審疏未注意，逕於107 年12月26日，將尚未確定之「非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝」及「施用第一級毒品」 2 罪部分，誤予移送檢察官執行。依上開說明，當不影響該 2 罪上訴於第三審之適法性。從而，本院之審理範圍，自仍 為原審判決之上開3 罪，合先敘明。
貳、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
一、上訴人上訴意旨略謂：
（一）本案所查獲的海洛因，是105 年4 月7 日遭警查獲之前案 ，所遺留下來、尚未繳出之毒品，上訴人意圖販賣的主觀 犯意及客觀行為，均因前案遭查獲而中斷，所以應認有法 規競合、想像競合或接續犯等處斷上一罪的關係，在尚未 證明上訴人是另行起意意圖販賣之前，僅能論以持有第一 級毒品罪，不應成立意圖販賣而持有第一級毒品罪名。原 判決竟為不同處斷，顯然適用法律違誤。
（二）上訴人雖因律師誤事，錯失及早繳交槍、毒之機會，而迫 於無奈，祇能於第一審自白犯罪，然該自白尚與事實不符 ，仍不得做為認定上訴人犯罪之唯一證據。原審只依據卷 內資料，逕行認定上訴人於前案羈押期滿釋放後，前往住 處查看毒品（是否仍然存在），縱有上揭自白可以相互為 用，實不得遽認上訴人有再另行起意為毒品販賣之意圖。（三）在前案羈押期滿前，上訴人因受母親的親情感化，及自我 反省下，已自發性委託律師，欲與檢察官協商、繳出前案 未遭查獲之毒品，足見上訴人當時犯後態度顯露悔改誠意 ，絕無再另行販賣之行為及意圖。無奈在尚未交出毒品時 ，即再遭警查獲，然而，上訴人在著手犯本案之前，已盡 防止結果發生之真摰努力，俾圖使結果不發生，故於本案 而言，應可成立中止犯。
（四）上訴人於原審曾要求測謊，以證明上訴人無販賣毒品的意 圖，卻被淡化處理。但在無其他直接證據，又未實施測謊 的情況下，遽認上訴人係另行基於販賣之意圖，而持有扣 案之毒品，仍有證據調查未盡，及判決不適用法則之違法 。
（五）上訴人所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，遭判處有期 徒刑3 年6 月及罰金新臺幣（下同）7 萬元，相較於其他 此類案件，量刑猶嫌過重。施用第一級毒品部分，刑度猶 嫌太重云云。
二、惟查：
（一）證據的取捨、其證明力的判斷與事實的認定（含主觀上是 否有營利意圖），都屬事實審法院自由裁量判斷的職權， 此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法 則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定 甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴 第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接
證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本 於合理的推論而為判斷，要非法所不許。
行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有一再犯罪之意，但既 經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲，對爾後是 否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失 其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪 行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人 仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同 一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我 檢束、不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意，且 無所謂後犯有中止未遂之情形存在。
原判決就上訴人所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍彈 部分，依據上訴人之自白、證人郭淑婷之證述；就施用第 一級毒品罪部分，依憑上訴人之自白；就意圖販賣第一級 毒品部分，則憑上訴人之部分自白；及搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、照片、屏東縣政府槍枝初步檢視報告、房 屋租賃契約書；暨內政部警政署刑事警察局鑑定書及函文 、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書；扣案之槍、彈、 毒品等證據資料，認定上訴人有上開犯行。
另對於上訴人否認意圖販賣而持有第一級毒品部分，所為 略如上揭第三審上訴意旨的辯解，如何不足採信，亦據卷 內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：
上訴人於警詢、偵查中及第一審審理時，再三坦稱： 105 年8 月22日為警查獲的海洛因23包（淨重486.49公克，純 質淨重410.77公克），都是我所有，也是我自己分裝的， 均為先前販賣毒品案件所遺留的毒品，於前案羈押期滿、 經釋放後的某日，我有前往藏放海洛因之處所進行確認、 查看；復於上揭羈押期滿之後，仍然有（再度）賣的意思 ；於原審審理中，尚供明：23包海洛因，在被羈押之前， 就已經購入、放置租屋處，（當時）因害怕交出後，會被 判刑更重，所以在前案被查獲過程中，沒有向檢察官提出 書狀表示要交出另外的（本案）毒品各等語。衡以上訴人 之前案，於105 年8 月7 日因羈押期滿始經釋放，之後， 未向檢警表示其仍持有本案之毒品，復於釋放後某日，前 往藏放海洛因之處所進行確認查看，且仍有再為販賣之打 算，輔以上訴人前案遭查獲販賣所剩餘之海洛因已有 105 包，驗前淨重合計29.17 公克，而本案海洛因淨重更高達 486.49公克，如此大量之毒品，顯非純供一般施用者施用 ，而前案持有、販賣海洛因之行為，業遭警查獲，其反社 會性及違法性已具體表露，且因遭羈押失自主性，無從繼
續為販賣毒品或持有行為，上訴人主觀犯意及客觀犯行， 均因遭查獲而中斷，乃認上訴人另行起意，而有營利意圖 並伺機販賣該本案扣案的海洛因之犯意。
原判決所為論斷，俱有上揭卷存證據資料可資覆按，並說 明上訴人關於否認意圖販賣而持有第一級毒品罪部分之辯 解，不可採之理由，形式上並無採證認事違背經驗法則或 論理法則，或其他違背法令之情形。關於此部分上訴意旨 ，無非自作主張，尚無可取。
（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待 證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言 ，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無 ，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不 同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確， 自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言 。
此部分事證已臻明確，上訴人之辯護人於原審，雖曾具狀 請求對上訴人進行測謊，待證事實為上訴人有無另行起意 販賣意圖，惟稽之原審審理筆錄記載，審判長於調查證據 完畢後，詢問「尚有無證據請求調查？」時，上訴人及其 辯護人均答稱「無」，堪認前揭證據，無再行調查之必要 ，自難認原審有證據調查未盡之違法。
（三）關於刑之量定（含刑法第59條），係屬事實審法院得依職 權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀 ，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌 刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑 輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義， 並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法 律所規定範圍，或明顯濫用其權限，即不得任意指摘為違 法，據為適法上訴第三審的理由。
原判決於其理由欄貳－二－㈢－⒋、三－㈡內，分別說明 本案並無刑法第59條適用之理由；及第一審具體審酌上訴 人未經許可持有槍、彈，對社會之秩序及安寧造成潛在的 危害不低，且海洛因亦屬嚴重戕害人體健康，同時亦對於 社會治安有潛在之危害，仍無視公權力，擅自持有改造槍 、彈、主要組成零件，又意圖販賣而持有海洛因，數量甚 多，並兼衡持有槍、彈、海洛因之數量、原因及時間，意 圖販賣而持有海洛因之時間較短，施用毒品者多有相當程 度之生理成癮性及心理依賴性，暨其智識程度、家庭經濟 狀況等一切情狀，就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝 罪（另想像競合犯非法持有子彈罪）、意圖販賣而持有第
一級毒品、施用第一級毒品，分別量處有期徒刑3 年6 月 ，併科罰金7 萬元（罰金部分得易服勞役；本罪法定本刑 為3 年以上10年以下有期徒刑，併科7 百萬元以下罰金） ；7 年6 月（法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑， 依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑）；9 月（法 定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑），及相關之沒收， 並定應執行刑為有期徒刑10年，量刑妥適，予以維持之旨 。
此外，基於個案拘束之原則，不得以他案判決結果，執為 原判決有何違背法令之論據。上揭所量刑度，從形式上觀 察，既無違背公平正義、責罰相當等原則，尚難妄指為違 法。此部分上訴意旨，僅依憑主觀泛稱量刑過重，難認為 適法的上訴第三審理由。
三、綜上所述，本件上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不 顧，就屬原審採證認事及量刑職權的適法行使，任憑己意， 異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議， 或對於不影響於判決本旨之事項，予以爭執，均不能認為適 法的第三審上訴理由。應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 錦 樑
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 17 日