最高法院刑事判決 108年度台上字第2403號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李月治
被 告 林進定
選任辯護人 羅閎逸律師
吳佩書律師
黃錦郎律師
被 告 賴秀鳳
林函臻
共 同
選任辯護人 羅閎逸律師
吳佩書律師
吳莉鴦律師
被 告 李沛淇
上列上訴人因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國108 年5月1日第二審判決（107年度金上訴字第113號
，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103 年度偵字第13296、21344
、26104號，104 年度偵字第18919號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
原判決以：公訴意旨略以：被告林進定、賴秀鳳係夫妻，被告林函臻係林進定、賴秀鳳之女，被告李沛淇係林進定之同居人。林進定為臺中市○○區○○路0000000號1 樓富登珠寶店之負責人
，賴秀鳳、李沛淇、林函臻均為店內員工。渠等均明知非銀行不得經營吸收存款等業務，亦不得以借款或收受投資等名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定給付與本金顯不相當紅利或利息，竟共同基於違反銀行法之犯意聯絡，於原判決附表（下稱附表）所示之時間，在上開珠寶店內，由被告等人陸續向附表所示之被害人，以附表所示之方式邀約投資黃金買賣，並保證獲利，致附表所示之被害人因而陸續匯款或交付現金投資如附表所示之款項。被告等4 人即共同以利用投資名義保證獲利而不法吸金。嗣於民國102 年11月間起，被告等人無法繼續支付紅利或利息，且所開立支票亦不獲兌現，附表所示之被害人始查悉上情。因認被告等4 人均違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，涉犯同法第125條第1項後段之罪嫌等語。惟經審理結果，以不能證明被告等4 人之犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判被告等人無罪。固非無見。
惟查：
一、銀行法第29條第1 項規定：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款等業務。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；同法第29條之1 規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。故不論自然人或法人，不論以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，皆應依同法第125 條規定處罰。亦即，銀行法第125條第1項前段之罪，係以違反同法第29條第1 項、第29條之1 為構成要件。而所謂業務，係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動。所謂經營收受存款業務，不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內。至於所稱與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬，係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。另所稱多數人，係指具有特定對象之多數人；所稱不特定多數人或不特定之人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。是銀行法第125條有關違反同法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即足相當。又銀行法第29條之1 之構成要件為向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為已足，保護法益
為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，並未限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資始能該當，僅須符合多數人之要件且約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬即屬之。原判決憑引證人黃雪惠、劉淑錦、王榕瑜、黃寶貴、許燕玲等人之證述說明：綜合上開5 人證陳之客觀事實，均是將錢交與林進定從事黃金買賣之操作，並約定一定比例或金額之紅利或投資報酬，除保本外猶有保證獲利之情形等旨（原判決第20頁）。經查其中：黃雪惠於103年4月23日法務部調查局臺中巿調查處（下稱臺中市調查處）詢問時稱：林進定向我們表示，他個人有在操作黃金買賣業務，並且可以提供1 個保本的投資管道給投資人，每投資新臺幣（下同）100萬元，每個月可以固定領3萬元紅利，我聽了之後回家考慮覺得這個投資可以試試看，過幾天後，我就拿著現金200萬元至富登珠寶店交給李沛淇，...。通常每個月10日就會收到6 萬元的紅利；於第一審稱：「（問：林進定講的內容有強調保本以及每100萬元可以每個月有3萬元的紅利？）是。（問：林進定在跟妳講的過程中有無提到借貸或是借款？有無提到妳如果有投資算是借給他錢去操作黃金？）沒有」、「（問：妳當時有評估如果每100萬元每個月固定領3萬元的紅利，妳覺得是很高的利息？）對，高於當時一般的存款利率很多。（問：妳當時聽林進定這樣講，妳有無想說為何會有這麼好的事情，為何有穩賺不賠的生意？）有。（問：那妳為何還願意把錢投進去？）因為當初他跟我說保本，又有開本票跟支票給我。」、「（問：根據妳所述，每投資100萬元每個月固定領取3萬元紅利，換算起來月投資報酬率百分之3，年利率高達百分之36 ，妳當初會同意把200 萬元交給林進定，主要看重的是保本的部分還是年利率高達百分之36的高報酬率？）兩者都有。」等語。劉淑錦於103年2月7 日臺中巿調查處陳稱：「由於林進定知道我有多餘的資金，就開始向我招攬黃金的投資，他表示黃金投資很好賺，因為林進定本身資金不夠，因此希望邀集有資金的人一起來投資，有錢大家一起賺，而投資人繳交投資款項後，若有需求則隨時可以向他領取紅利的現金或實體黃金，……我所投資之100 萬元每個月可以賺取2 萬多元的紅利，計算下來該投資的年利報酬率平均都可以超過百分之20。」；於103年3月25日偵查中證稱：「（問：本件你們主要接觸的人員是否為林進定？）都有，最主要跟林進定、李沛淇洽談，他跟我談的是叫我們投資的黃金實體的買賣，可以賺中間的差價，因為每天的交易量很大，他的資金不夠來賺這些差價，叫我們幫忙賺差價，這個資金沒有其他的風險，保證獲益不會有風險，保證本金、保證獲利。... 」；於第一審證稱：「（問：就妳的認知，妳拿錢給林進定的部分是拿錢去投資還是
拿錢去買黃金？）拿錢讓他操作投資，因我沒有實際拿到黃金過。」等語。王榕瑜於103 年2月7日臺中巿調查處陳稱：「我於99年間，透過友人劉淑錦的介紹，向富登珠寶店購買我兒子媳婦要結婚用的鑽石金飾產品，後來劉淑錦就向我表示，該珠寶店有 1項實體黃金的投資，只要投資100萬元，每個月就可以取回將近3萬元的紅利，該報酬比錢存在銀行高很多，因此後來我再次向林進定購買金飾時，就向林進定詢問有關黃金實體的投資，林進定及其小三李沛淇表示因為富登珠寶店買賣黃金的量很大，需要比較多的資金，所以才會廣邀投資人來參與這項黃金買賣，而投資人的紅利是來自於富登珠寶店買賣黃金所賺的價差，但若黃金牌價若跌了，他也不會減少給投資人的報酬，一方面我基於信任劉淑錦的說法，再者我也因為投資黃金可以擁有的高獲利報酬。」等語。黃寶貴於103 年2月7日臺中巿調查處稱：「林進定及其小三李沛淇知道我手中有資金後，就向我遊說投資實體黃金，他們向我表示，我若放1 個整數的資金在銀樓，他們會代替我操作買賣實體黃金，並且按月給付紅利，至於紅利多少則是他們自行計算，每投資100 萬元的金額大概可以取得1萬至2萬元的紅利，該紅利並不會因為牌價下跌就讓我們投資人受損，投資人還是可以按月取得報酬，... 由於我每個月都有固定收到紅利，也就放心的繼續投入資金，陸續投資金額最後達2400萬元。」；於103 年3 月25日偵查中供稱：「（問：你們當時是否都有簽定保證保本的投資合約書？）沒有。他就說保證穩定獲利。」等語；於第一審證稱：「（問：提示103年度偵字第13296號卷第48頁，檢察官問妳說妳跟林進定之間是借貸還是投資，妳回答說是投資，妳只是買黃金放在他那裡讓他操作，從中賺差價，妳沒有跟他借過錢，那林進定有無跟妳借過錢？）沒有，我純粹是投資黃金買賣，是賺他給我的紅利。」等語。許燕玲於104年6月23日警詢中指稱：「林進定一直鼓吹我投資黃金買賣，並說投資黃金買賣有固定的營利，投資人絕對不會有損失，所損失的部分由他吸收，投資金額每100 萬元，每個月就有百分之2.5到3的不等營利」等語（原判決第10至19頁）。原判決復以「黃雪惠、劉淑錦、王榕瑜、黃寶貴、許燕玲等人，固均證述係因林進定邀約投資黃金買賣，黃為簇、陳連吉等人亦證述買入黃金委託林進定代為操作，吳仁勇、楊婉如等人並證述林進定以操作黃金買賣為由借貸，可認林進定雖有向多數人招攬投資或吸收資金或借貸，然衡諸上開證人等人之證述內容，林進定與上開證人之間，或係招攬投資黃金買賣而約定一定比例金額之紅利或投資報酬，除保本外猶有保證獲利」云云（原判決第33頁）。以上證人之證陳如果不虛，原判決之說明倘若無訛，則被告等人既有向多數人邀約投資並允諾保本外並保證獲利，似已該當銀行法第29條之1 以收受投資名義向多
數人或不特定之人收受款項或吸收資金之要件；並以繼續之意思，反覆實行，已屬其業務之行為。
然原判決謂：「林進定均係針對已有相當關係之特定人為之，且使用之招攬投資或吸收資金或借貸之手段，僅係個別詢問具有一定關係之特定人，是否願意加入投資或借用黃金、委託操作買賣或者借貸而已，附表所示告訴人等亦均未曾證述倘再招攬其他投資者加入者則可獲得佣金等內容，足見林進定所招攬投資之對象，僅限於熟稔客戶或友人之一定人數，不同於一般俗稱『地下投資公司』之經營，即常預設一定優惠條件，再透過老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外集資，其受引誘前來之債權人動輒數百人、數千人之型態。亦即未見林進定有以何種積極之方式加以招攬或吸收資金，此與那些真正會對社會廣大不特定投資人造成難以預測危害，或對國家整體金融秩序造成廣泛負面影響之大規模吸金行為，動輒藉由傳播媒體大肆宣揚，或以舉辦說明會、分享會、演講會之形式，或以高額利潤勸誘上線會員廣泛地對外招攬他人加入之手段，自屬不同。是以，林進定縱有對外招攬投資黃金交易或借用黃金、委託黃金交易或借貸資金等情，亦非廣泛且大規模地針對多數人或不特定之公眾為之」，「林進定所經營之珠寶店本即以買賣黃金為其營業項目，附表所示告訴人王榕瑜等人亦均以代買賣黃金或借貸用以黃金交易等方式獲取相當於週年利率百分之23至36不等之報酬，益證林進定所經營之珠寶店，確實有購買黃金交易之業務，從而，林進定以經營此項業務可獲利若干，再將獲利部分支付利潤等情，向告訴人進行招攬投資，尚有所憑，並無以虛擬杜撰之方式來吸引他人投資。更何況，依據前揭證人證述可知，其等於本案所取得之收益，皆是將資金買賣或資金交與林進定操作以獲利，並無其他事證證明其等可因再招攬他人進行投資，即可從中獲得若干佣金或下線獎金等收益方式，是與一般常見大規模吸金行為，多以根本無實際從事營運，僅靠吸引會員給付金錢，再給付佣金、分紅等所謂老鼠會經營方式，吸引不特定大眾投資情形，尚屬有間。顯見林進定並非以黃金交易投資方案為誘餌，無窮盡的吸引投資者投入資金，足認林進定所經營之珠寶店，並非以吸金收受存款為其經營之目的，與一般地下投資公司主要以吸金為目的，為維持得以繼續吸金，而以新債養舊債，以後金養前金，最後終至倒閉，投資人血本無歸，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序之情，顯有不同。」（原判決第34、36、37頁）。徒以：被告等人所招攬投資之對象，僅限於熟稔客戶或友人之一定人數，不同於一般俗稱「地下投資公司」透過老鼠會態樣之吸金鏈或廣告之經營方式，對外集資，受引誘前來之債權人動輒數百人、數千人之型態；及林進定所經營之珠寶店，並非以吸金收受存款為其經營之目的，與一般「地下
投資公司」主要以吸金為目的，為維持得以繼續吸金，而以新債養舊債，以後金養前金之情形不同，認所為不合於銀行法第29條之1之要件，而為有利於被告等4人之認定，揆之前揭說明，其適用法則是否適切，饒堪研求。
二、參酌銀行法第29條之1 之立法意旨，該條所定「以收受存款論」之行為，以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件，其目的乃在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，自與刑法重利罪有所不同；又該條規定處罰之對象為收受存款之人，並非放款之人，亦與刑法重利罪處罰之行為態樣不同，則上開條文立法理由所參考刑法第344 條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。則是否「與本金顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之。如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，甚至於並保證保本及獲利，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金與該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1 所謂「與本金顯不相當」相符，非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定上開銀行法所定「與本金顯不相當」之標準。原判決以：依王榕瑜等人之證述，其等之所以加入林進定經營珠寶店之黃金買賣投資或借用黃金亦或金錢借貸，均係因林進定有支付年息與各告訴人，足見各告訴人均意在牟取投資或借貸之報酬（投資或借貸每100萬元，而收受週年利率約百分之22至36 之利息）。而其利息與一般銀行相較，固然偏高。然審酌銀行法第47 條之1於104年2月4日修正公布，規定「自104年9月1日起，銀行辦理現金卡之利率或信用卡業務機構辦理信用卡之循環信用利率不得超過年利率百分之15」，而銀行向借款人收取年利率百分之15之信用卡循環利息，主管機關並未認為與本金顯不相當；又民法第205 條關於最高利率之限制規定：「約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」，故年利率百分之20以內，法律均認為有請求權，一般人會認為在百分之20之範圍內，尚屬合法，而無本金與利息顯不相當之情形；另參之一般民間借款之利息，多在月息2至3分左右，即年利率百分之24至36左右，較金融機構平均定期儲蓄存款利率為高，亦會隨著社會經濟及大環境趨勢作浮動調整，故實務上甚少認為借款年利率百分之20至30左右即屬與本金顯不相當。尚難僅憑與金融機構定期存款利率之高低與否，用以界定與本金是否顯不相當之唯一
標準。林進定所邀約告訴人王榕瑜等人投資黃金交易或委託操作、或借貸等等，給付相當於年利率百分之23、36左右，相較於上開利率計算模式、法定週年利率及民間利率而言，並未有特殊之超額，亦難認林進定係給付與本金顯不相當之報酬，而該當銀行法第29條之1所指視為收受存款之行為云云，而為有利於被告等4人之認定（原判決第34、35頁）。原判決顯然置被告等人係以投資黃金或借款名義向多數人收受資金，並保證還本及保證獲利之情形於不論，逕以民法對利率之限制、有關銀行現金卡、信用卡之循環利率及民間一般借款之情形，並是否屬刑法重利罪之觀念，而認本件為週年利率約百分之20至36之利息，不屬與本金顯不相當之報酬。其說明論斷是否合於經驗法則及銀行法第29 條之1之立法意旨，均非無疑義，且參諸本件於98 年至102年間之經濟及社會狀況，週年利率百分之20至36之報酬，較之金融機構間平均之存款利率，或民間互助會之利率，得否謂非有特殊之超額，而非屬與本金顯不相當之報酬，亦非無研求之餘地。原判決就此未予釐清說明，即有判決不備理由之違背法令。三、綜上，檢察官上訴意旨執以指摘，即非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。另查，本件臺灣臺中地方檢察署檢察官以107年度偵字32084號案件，就另告訴人洪麗慧、洪淑媛、洪碩聰、洪雅雪指訴被告等4 人涉犯銀行法罪嫌而移送原審法院併辦部分（上訴本院後再以同署108年度偵字第14633號移送併辦），認被告等人自97 年至102年間陸續向洪淑媛許以年利率百分之20至30；向洪雅雪許以年利率百分之41；向洪麗慧及洪碩聰許以年利率百分之12至24，邀約投資黃金買賣，並保證獲利，致上開告訴人等因此交付款項，被告等人共同利用投資名義保證獲利而不法吸金等情，認與起訴部分有集合犯實質上一罪之關係，為起訴效力所及，而移送併予審理。此部分究實情如何，攸關被告等人犯罪事實之認定，亦有釐清之必要，案經發回，並請注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日