最高法院刑事判決 108年度台上字第2390號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林蓉蓉
上 訴 人
即 被 告 賴志昌
選任辯護人 蔡浩適律師
上列上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國108年3月26日第二審判決（106年度金上訴字第7
03號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103年度偵字第20424號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之相關科刑判決，改判仍論處上訴人 即被告賴志昌（下稱被告）犯證券交易法第171條第1 項第2 款之使公司為不利益交易罪刑及沒收。已詳敘調查、取捨證 據之結果及得心證之理由，並就被告否認犯行之供詞及所辯 各語認非可採，予以論述及指駁。復敘明：原判決附表（下 稱附表）一之1、一之2、一之3、一之 4、附表二之1-1、附 表二之2-1、附表三之1、附表四之1、附表五之3所示之交易 部分，何以均無法比對，應予剔除不計之理由甚詳。又上開 附表五之3所示部分既應予剔除，其中編號416項目之銷售金 額縱有誤載，亦不影響其判決本旨。另被告並無自證己罪之 義務，縱其於法院審理時未說明或提供其擔任實際負責人之 MARCO INTERNATIONAL Co.,LTD.（註冊地為SEYCHELLES，下 稱MARCO 公司）受理達運精密股份有限公司各地訂貨資料， 亦不能執為不利被告之證明。所為論斷，乃原審本諸事實審 採證認事職權之適法行使，對調查所得之證據而為價值判斷 。又寶成工業股份有限公司（下稱寶成公司）於第一審所提 出之陳報續一狀內請求詢問被告有關上開交易之過程，原審 已踐行調查程序提示書狀，然檢察官於原審並未聲請詢問或 調查（見原審卷一第227頁正反面、第228頁反面、卷四第28
8 頁反面），至法律審始循告訴人之請求指摘原審有調查職 責未盡、適用證據法則不當或判決理由不備、矛盾之違法， 自非適法之第三審上訴理由。
三、已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人 或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且 不合營業常規，致公司遭受重大損害者，為證券交易法第17 1條第1項第2 款之使公司為不利益交易罪。其規範對象限於 公開發行公司之董事、監察人、經理人或受僱人。而證券交 易法第171條第1項第2 款非常規交易罪所指之「公司」，固 指已依該法發行有價證券之公司而言。然依該罪之立法、修 法背景，著眼於多起公開發行公司負責人及內部相關人員， 利用職務為利益輸送、掏空公司資產，嚴重影響企業經營， 損害廣大投資人權益及證券市場安定。考量利益輸送或掏空 公司資產手法日新月異，於解釋該罪「以直接或間接方式， 使公司為不利益交易，且不合營業常規」要件時，應重其實 質內涵，不應拘泥於形式。又為增加上市、上櫃公司財務資 訊透明度，依證券交易法第36條、公司法第369 條之12、證 券發行人財務報告編製準則第7條等規定（本件行為時為第2 0 條），上市、上櫃公司（控制公司）應將其子公司（從屬 公司）納入其合併財務報告並依法申報、公告，以利投資人 了解其整體財務狀況及營運績效。足見就投資人而言，上市 、上櫃公司之從屬公司，其營運及財務損益結果，與其上市 櫃之控制公司，具實質一體性。如控制公司對從屬公司之營 運、財務等決策，具實質控制權，且控制公司之董事、監察 人、經理人或受僱人，故意使從屬公司為不利益交易，因該 從屬公司獨立性薄弱，形同控制公司之內部單位，雖以從屬 公司名義所為不利益交易，實與控制公司以自己名義為不利 益交易者無異。應認構成證券交易法第171條第1項第2 款以 直接或間接方式，使公司為不利益交易罪，方足保護廣大投 資人權益及健全證券市場交易秩序。原判決已說明如何依卷 內資料認定被告自民國93年間起，受僱於依證券交易法發行 股票上市之寶成公司，並自93年4月30日起至95年8月，經寶 成公司指派擔任其從屬公司裕元工業〈集團〉有限公司百分 之百轉投資之寶建科技股份有限公司（下稱寶建公司）業務 部副理，負責面板模組塑膠複合材料銷售業務；嗣自95年 8 月起，改任寶成公司業務部副理，自97年1月1日起至100年4 月30日離職止，升任業務經理，實際上仍由寶成公司指派負 責寶建公司面板模組塑膠複合材料銷售業務等情甚詳。是寶 建公司固非屬公開發行公司，然寶成公司為上市公司，且為 從屬公司即寶建公司之控制公司，被告受僱於寶成公司，並
經指派擔任寶建公司之業務部副理、業務經理，核屬證券交 易法第171條第1項第2 款所規範已依證券交易法發行有價證 券公司即寶成公司之經理人及受僱人，其以直接方式使其從 屬公司即寶建公司為不合營業常規之不利益交易，且因合併 財務報告而間接致控制公司即寶成公司遭受重大損害，應認 構成證券交易法第171條第1項第2 款之不合營業常規交易罪 ，自不容任意指摘為違法。
四、公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司 及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權之人， 藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資產 或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益之交易行為 ，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權益， 甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社會金融秩序。 有鑑於此，立法院於89年修正之證券交易法第171條第2款規 定本罪構成要件所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概 念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營 業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及 社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模 式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範 之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社 會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價 格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理 程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正 常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合 營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪 之構成要件該當。此與所得稅法第43條之1 規定之「不合營 業常規」，目的在防堵關係企業逃漏應納稅捐，破壞租稅公 平等流弊，稅捐機關得將交易價格調整，據以課稅；公司法 第369條之4、第369條之7規定之「不合營業常規」，重在防 止控制公司不當運用其控制力，損害從屬公司之利益，控制 公司應補償從屬公司者，迥不相同，自毋庸為一致之解釋。 又所謂不合營業常規交易，係指諸如交易雙方因具有特殊關 係，未經由正常商業談判達成契約，且其交易條件未反映市 場之公平價格者而言。原判決已敘明依證人即寶建公司執行 經理戴漢能、副協理黃長澤於第一審之具結證詞，可知被告 身為寶建公司負責本件銷售業務之受僱人，理應對公司創造 最大之利益，不論寶建公司是否因拓展業務而需給付佣金或 任由代理商賺取差價，被告身兼賺取佣金及差價之MARCO 公 司、巨大國際股份有限公司之實際負責人，其同時為雙方代 理而處於三方交易之其中兩方，角色及利益之衝突不言可喻
，所賺取之佣金及差價，亦顯然增加寶建公司生產成本而壓 縮獲利空間，其以寶建公司受僱人身分賺取佣金及差價，雖 各次交易外觀與一般交易行為無異，惟既未經寶建公司同意 而為民法第106 條規定所禁止雙方代理之行為，實難認此等 交易模式係符合營業常規，是被告行為既非寶建公司或友達 光電股份有限公司等相關供應鏈廠商為前開交易模式之要求 ，此等佣金或差價之給付方式顯使寶建公司為不利益之交易 ，並間接造成寶成公司受有損害之論據。核其論斷，於法尚 無不合，並無違背證據法則，亦無採證違法、調查未盡、判 決不適用法則或適用不當、理由矛盾之違法。被告上訴意旨 猶執陳詞，仍主張其行為並未造成寶建公司之不利益，亦未 對寶成公司造成重大損害云云，顯非適法之第三審上訴理由 。
五、證券交易法第171條第1項第2 款之不合營業常規交易罪，以 「致公司遭受重大損害」為要件，其性質應屬實害結果犯， 而其損害是否重大之認定，應以公司損害金額與公司規模（ 例如公司年營業額及公司資產等）加以比較，以衡量其損害 是否重大。原判決已敘載被告所為不合營業常規之不利益交 易之犯行，致公司遭受重大損害金額新臺幣6274萬9876元及 佣金美金7萬5915 元，復於理由中說明憑以認定之理由，雖 敘述較為簡略且漏未說明其認定標準，稍有瑕疵，惟經參酌 上開標準，對於判決結果仍不生影響，同非得據為上訴第三 審之合法理由。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，檢察官及被告均置原判決所為明 白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，對於 事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力職權之適法行使 ，徒憑自己之說詞，任意爭執，或就不影響判決之枝節事項 ，執為指摘，或非依據卷內資料主張原判決程序違法，均與 法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件 檢察官及被告關於如附表甲所示違反證券交易法第171條第1 項第2 款之使公司為不利益交易部分之上訴，均違背法律上 之程式，俱應予駁回。至於被告另犯如附表乙編號1至6之修 正前刑法第339條第1項詐欺取財部分，及附表乙編號7 之刑 法第216條、第215條之行使業務登載不實文書部分，因屬不 得上訴第三審之案件，業經原審於108年5月21日裁定駁回被 告該部分之第三審上訴在案，不在本院審判範圍，附此敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 何 菁 莪
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 林 海 祥
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
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