最高法院刑事判決 108年度台上字第159號
上 訴 人 黃光平
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國107 年9 月18日第二審判決（106 年度上訴
字第726 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度毒偵字第
2447號，105 年度偵字第17480 、18114 、18115 、18673 、18
844 、20355 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人黃光平上訴意旨略以：
㈠、原審並未傳喚（提解）證人陳忠志、林源宏到庭作證，並由 上訴人及辯護人進行交互詰問，即逕行採取陳忠志、林源宏 於檢察官訊問時即審判外所為，其等分別向上訴人購買第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之證述，而為不利 於上訴人之認定，於法不合。
㈡、假如傳喚證人王玉雪、郭姿伶、王金蜜、黃美賢、徐暐哲及 吳心怡等人到庭作證，以及勘驗扣案上訴人所持用之行動電 話內存之對話錄音，可以證明陳忠志及林源宏係因故懷恨上 訴人，而為對上訴人不利之證述，藉以報復上訴人，應不足 採信。原審就上述各情，並未詳加調查釐清，遽行採取陳忠 志及林源宏之單一、片面及不實之證述，對上訴人為不利之 認定，有調查職責未盡之違法。
㈢、上訴人於第一審審理時，雖對被訴販賣毒品之犯罪事實為認 罪之陳述，惟僅係承認交付海洛因予陳忠志，並未承認其有 向陳忠志收取金錢，應係承認轉讓而非販賣海洛因。原判決 採取上訴人於第一審所為認罪之供述，遽認上訴人自白被訴 販賣海洛因予陳忠志犯行，據以論處上訴人販賣第一級毒品 罪刑，有違證據法則。
㈣、上訴人經營資源回收事業，平日有固定收入，應不可能貪圖 區區小利，甘冒觸犯販賣第一級、第二級毒品重罪。況原判 決所認定上訴人販賣海洛因、甲基安非他命所得金額甚微， 根本無助於改善所謂上訴人困窘之經濟狀況。原判決遽認上
訴人係意圖營利，販賣第一級、第二級毒品，而為較不利於 上訴人之認定，顯然不合經驗法則。
㈤、上訴人向來係向吳心怡購買海洛因及甲基安非他命，原判決 附表（下稱附表）二編號1 、2 所示販賣海洛因予陳忠志犯 行；附表二編號10、11所示販賣甲基安非他命予林源宏犯行 ，與附表二編號3 至9 與編號12所示販賣海洛因及甲基安非 他命犯行，各該毒品來源同為吳心怡。原判決遽認上開附表 二編號1 、2 、10及11所示犯行，不符毒品危害防制條例第 17條第1 項之減輕或免除其刑規定，因而未據以減免其刑， 於法有違。
㈥、原判決就上訴人所犯販賣第一級、第二級毒品及轉讓禁藥各 罪，所為量刑及所定應執行刑，尚屬過重，違反比例、公平 及罪刑相當原則。
三、惟按：
㈠、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人有如其事實欄（包括附表二編號1 至15「 犯罪事實」欄）所載販賣海洛因予陳忠志共計9 次、販賣甲 基安非他命予林源宏共計3 次及轉讓甲基安非他命予陳明鉉 共計3 次犯行，因而撤銷第一審關於附表二（即附表四）編 號1 、2 、10、11及13至15部分之科刑判決，改判就附表二 編號1 、2 所示販賣海洛因犯行，仍論上訴人以販賣第一級 毒品共計2 罪（均累犯），並先均依刑法第47條第1 項規定 加重其刑（法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不予加重 ），再皆適用刑法第59條規定予以減輕其刑後，分處有期徒 刑15年2 月及15年1 月，暨諭知相關之沒收與追徵（詳如附 表四編號1 、2 「主文」欄所示）；就附表二編號10、11所 示販賣甲基安非他命犯行，仍論上訴人以販賣第二級毒品共 計2 罪（均累犯），並均依刑法第47條第1 項規定加重其刑 （法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重）後，每罪各處 有期徒刑7 年2 月，暨諭知相關之沒收與追徵（詳如附表四 編號10、11「主文」欄所示）；就附表二編號13至15所示轉 讓甲基安非他命犯行，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引 應適用之法條（毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪），改判論上訴人以藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥共計3 罪（均累犯），並均依刑法第47條第1 項規定加重 其刑後，每罪各處有期徒刑1 年，暨諭知相關之沒收與追徵 （詳如附表四編號13至15「主文」欄所示）。復維持第一審 關於就附表二編號3至9所示販賣海洛因犯行，論上訴人以販 賣第一級毒品共計7罪（均累犯），並先均依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不
予加重），再皆適用刑法第59條及毒品危害防制條例第17條 第1項規定，遞予減輕其刑後，每罪各處有期徒刑8年，暨諭 知相關之沒收與追徵（詳如附表四編號3至9「主文」欄所示 ）；就附表二編號12所示販賣甲基安非他命犯行，論上訴人 以販賣第二級毒品罪（累犯），並依刑法第47條第1 項規定 加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重），再 適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定，予以減輕其刑後 ，處有期徒刑4 年，暨諭知相關之沒收與追徵（詳如附表四 編號12「主文」欄所示）部分之判決，駁回上訴人就此部分 在第二審之上訴。另就前揭撤銷改判與上訴駁回所處有期徒 刑部分，一併定其應執行有期徒刑16年。
原判決就採證認事與量刑，已逐一詳為敘明其所憑之證據及 認定之理由。對於上訴人所辯各節，何以均不足以採信，亦 於理由內詳加指駁。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料 可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果 之違法情形存在。
㈡、原審於審理時，已分別傳喚（提解）證人陳忠志、林源宏到 庭，並由檢察官、辯護人及上訴人進行交互詰問，此有原審 審判筆錄之記載可稽（見原審卷二第64至75頁、卷四第 163 至180 頁）。此部分上訴意旨猶指稱：原審並未對陳忠志、 林源宏踐行交互詰問程序違法云云，顯與卷內訴訟資料不符 ，洵非合法之上訴第三審理由。
㈢、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，都屬事實審法院 得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法 第155條第1項規定自明，故既已於理由內，詳述其取捨證據 之理由，自不得任憑己意，指摘為違法，而執為適法之上訴 第三審理由。又事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為 限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理 之推論而為判斷，應認適法。
原判決主要係依憑證人即向上訴人購買海洛因之陳忠志、向 上訴人購買甲基安非他命之林源宏及自上訴人無償取得甲基 安非他命之陳明鉉於檢察官訊問及第一審審理時之證述，以 及上訴人於第一審及原審審理時所為對己不利之供述（上訴 人於第一審審理時，就被訴販賣第一級、第二級毒品及轉讓 禁藥之犯罪事實，均為認罪之陳述，以及於原審審理時，坦 承於附表二編號1至9所示之時間、地點，先後交付海洛因予 陳忠志，並向陳忠志收取金錢，暨供承於附表二編號13至15 所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予陳明鉉等情） ，佐以附表二「譯文內容」欄所示上訴人與陳忠志；林源宏
與陳忠志；上訴人與林源宏；上訴人與陳明鉉間，以行動電 話通話之通訊監察錄音譯文等卷內證據資料，而為前揭事實 認定。
⒈原判決並載敘：上訴人於第一審審理時，在辯護人在場之情 形下，經證人陳忠志當庭證述向上訴人購買海洛因後，始為 對被訴犯罪事實為認罪之陳述，復經第一審審判長確認上訴 人認罪之真意無訛，足認上訴人係出於自由意志而自白如附 表二編號1至12所示販賣毒品犯行等旨。又起訴書「犯罪事 實」欄四載明，上訴人係基於意圖營利，販賣海洛因及甲基 安非他命之犯意，分別交付海洛因、甲基安非他命予陳忠志 、林源宏，並因此向其等收取價金等情；起訴書「證據並所 犯法條」欄敘明，上訴人係涉犯毒品危害防制條例第4條第1 、2 項之販賣第一級、第二級毒品罪等語。原判決因認上訴 人於第一審審理時，自白如附表二編號1 至12所示販賣海洛 因及甲基安非他命犯行，而為不利於上訴人之認定，自屬適 法有據。
⒉原判決復敘明：上訴人知悉海洛因、甲基安非他命，均為物 稀價昂，且上訴人長期施用海洛因、甲基安非他命，花費甚 鉅，參以其自陳近年經營資源回收事業虧損，經濟拮据，多 有借貸過日之情形，其與陳忠志、林源宏並無特殊情誼，當 無平價或免費轉讓毒品之理，足認上訴人有營利意圖等旨， 於法尚無不合。
⒊原判決認定上訴人有前揭販賣第一級、第二級毒品及轉讓禁 藥之犯罪事實，除引用陳忠志、林源宏之證述外，並有前開 上訴人於第一審及原審審理時所為不利於己之供述，暨附表 二所示通訊監察錄音譯文，作為補強佐證，原判決所為採證 認事，尚難認與證據法則有違。
⒋核原判決所為論斷說明，尚與客觀存在之經驗法則及論理法 則無違，且此有關事實之認定，係屬原判決採證認事職權行 使之事項，自不得任意指為違法。
⒌此部分上訴意旨，係泛言指摘原判決採取陳忠志及林源宏所 為不利於上訴人之證述，以及認定上訴人有營利意圖為違法 云云，核非確實依據卷內證據資料而為具體指摘，並非適法 之上訴第三審理由。
㈣、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除 指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其
事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從 何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品 不具關聯性，既無助案件之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒 品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上 開減免其刑規定之適用。
原判決認定附表二編號1 、2 、10及11所示販賣海洛因及甲 基安非他命犯行，不符毒品危害防制條例第17條第1 項之減 輕或免除其刑規定，因而未據以減免其刑，已於理由內敘明 ：依第一審判決認定吳心怡之犯罪事實，上訴人係於民國10 5 年4 月23日下午11時9 分許、4 月25日下午7 時59分許， 向吳心怡購買海洛因；於105 年6月4日下午10時33分許，向 吳心怡購買甲基安非他命，則附表二編號1、2、10及11所示 上訴人於105年4月20日下午6時37分、同日下午8時15分許， 販賣海洛因予陳忠志；於同年4月23日上午11時52分及同年5 月18日上午9 時許，販賣甲基安非他命，其毒品來源，應與 向吳心怡所購買之海洛因及甲基安非他命無關，亦即兩者毒 品並不具備關聯性，不符前開減免其刑之規定等旨，依前揭 說明，於法並無不合。
此部分上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決 就此所為論敘說明，有何違背法令之情形，同非上訴第三審 之合法理由。
㈤、刑事訴訟法第379 條第10款所謂依法應於審判期日調查之證 據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上顯有調查必要 性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必該項證 據與判斷待證事實之有無具有關聯性，並有調查之可能性， 始足以當之。若在客觀上不能調查，或所證明之事項已臻明 確，即欠缺調查之必要性，原審未依職權贅為無益之調查， 並無違法之可言。
原審已依上訴人之聲請，傳喚證人郭姿伶、王金蜜、黃美賢 、徐暐哲及吳心怡等人到庭作證。至原審未依上訴人之聲請 調查證據，已說明各該證據或無從調查，或與被訴犯罪事實 缺乏直接關聯，無由據為有利於上訴人之認定，或上訴人並 未表明待證事實，難認有調查之可能及必要，因而未贅為無 益之調查等旨（見原判決第16頁第14行至第17頁第6 行）， 依前揭說明，於法尚屬無違，難認有此部分上訴意旨所指， 應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。㈥、關於刑之量定及應執行刑之酌定，事實審法院本有依個案具 體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並 審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執 行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性
界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權 行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上 訴之適法理由。
本件原判決就上訴人所犯販賣第一級毒品共計9罪，其中2罪 分處有期徒刑15年2月、15年1月，以及維持第一審判決就其 餘7罪每罪所處有期徒刑8年；所犯販賣第二級毒品共計3 罪 ，其中2 罪各處有期徒刑7年2月，以及維持第一審判決就其 餘1罪所處有期徒刑4年；所犯轉讓禁藥共計3 罪，各處有期 徒刑1 年，並就所處有期徒刑部分，一併定應執行有期徒刑 16年，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所 列情狀（包括上訴人於犯後一度承認販賣海洛因、甲基安非 他命，以及坦承轉讓甲基安非他命犯行，並供出毒品來源因 而查獲等犯罪情狀），詳加審酌及說明，既未逾越其所犯毒 品危害防制條例第4條第1項、第2項及藥事法第83條第1項之 罪，經依前揭規定加重、減輕其刑後之法定刑度，亦無明顯 濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則之情形。且 原判決所量之刑及酌定之應執行刑，相較於上開罪名之法定 刑度及刑法第51條第5款規定有期徒刑定應執行刑之上限（ 有期徒刑30年），已屬從輕量刑及酌定應執行刑，並已敘明 其論斷之理由，尚難任意指為違法。
㈦、至其餘上訴意旨所指各節，亦均非確實依據卷內訴訟資料具 體指摘原判決究有如何違背法令之情形。綜上，本件上訴意 旨，係徒憑己見，或就原審採證認事及量刑裁量職權之適法 行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，依據首揭 說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 30 日