臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決 108年度員簡字第362號
原 告 蕭國達
訴訟代理人 鄭麗美
被 告 陳英怡
陳麗娟
陳麗華
林國勛
林國瑞
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109 年1 月
14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就其被繼承人陳端輝為抵押權人之如附表所示抵押權予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、原告主張：原告於55年間購買坐落彰化縣○○市○○段000 地號土地（下稱系爭土地）時，其實即已載有前手因分割共 有物而設定之如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）。又訴 外人即抵押權人陳端輝已於102 年9 月22日死亡，其繼承人 即被告應就系爭抵押權辦理繼承登記，而陳端輝及其繼承人 於該抵押權所擔保之債權之清償日41年12月5 日迄今已超過 15年均未就系爭債權主張權利，故系爭債權已罹於15年請求 權時效，而系爭抵押權則經5 年後因除斥期間屆滿而消滅， 因此，依民法第767 條第1 項中段及繼承之法律關係，請求 被告應辦理系爭抵押權之繼承登記及被告應塗銷系爭抵押權 抵押權登記等語，並聲明：被告應就其被繼承人陳端輝為抵 押權人之如附表所示抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登 記予以塗銷。
三、被告均未於言詞辯論期日到場或提出答辯狀為爭執。四、得心證之理由：
（一）按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅，為民法第880 條所明定。故抵押權因其所擔
保債權之請求權消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸 於消滅。又如於繼承開始前，抵押權已因逾民法880 條規 定之5 年除斥期間而消滅，抵押權既已消滅，自無須先辦 抵押權登記，始准許塗銷登記；因抵押權於繼承開始前既 已歸於消滅，對抵押權人之繼承人而言即無可得處分之抵 押權存在，則該繼承人對抵押人僅負有塗銷抵押權登記之 義務而已，如認此際仍應先辦理繼承登記，不啻認為已消 滅之抵押權仍得處分之物權。另按抵押權係為擔保債權將 來得以受償而設定，乃從屬於主權利即債權之從權利，如 抵押權所擔保之債權因清償、提存、免除、混同或時效等 原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，是為抵押權消滅 上之從屬性，抵押人自得請求塗銷該抵押權設定登記。（二）原告主張之事實，業據其提出系爭土地土地登記第一類謄 本、戶籍謄本、繼承系統表、臺灣臺中地方法院108 年11 月13日中院麟家惠102 司繼2773字第1080095849號函等為 證。經查，本件抵押權所擔保之債權清償日為41年12月5 日，故該債權請求權至56年12月5 日即已罹於15年時效， 且實行本件抵押權之5 年除斥期間自斯時起算至61年12月 5 日亦已屆滿，原告主張系爭抵押權業已消滅等語，核屬 有據。又抵押權人陳端輝於102 年9 月22日死亡，被告為 陳瑞輝之繼承人，被告於繼承時，該抵押權既早已消滅， 被告即僅負有塗銷抵押權登記之義務而已，從而原告依民 法第767 條第1 項中段及繼承之規定，請求被告將系爭抵 押權予以塗銷，為有理由，應予准許。至於原告追加請求 被告辦理繼承登記，核無必要，併予駁回。
五、本件就原告勝訴部份，依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款 規定，本應依職權宣告假執行。惟按命債務人為一定之意思 表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成 立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制 執行法第130 條第1 項定有明文。本件係命被告應將系爭抵 押權予以塗銷，性質上係命被告為一定之意思表示，揆諸前 開說明，於判決確定時無待執行即視為已為其意思表示，是 本院自毋須依職權為假執行之宣告，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法 官 徐啓惟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一
併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
書記官 張莉秋
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│附表 │
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│不動產│地號、面積 │所有權人暨權│抵押權設定登記收件年│擔保債權總金額│抵押權人│設定義務人│抵押權存續期間 │
│種類 │ │利範圍 │期、設定權利範圍 │（新臺幣元） │ │ │ │
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│土地 │彰化縣員林市│蕭國達、全部│42年員字第000016號、│5,100元 │陳端輝 │張森永 │自41年11月1 日起│
│ │三義段850 地│ │226375分之31587 │ │ │ │至41年12月5日止 │
│ │號；面積44. │ │ │ │ │ │ │
│ │66 平方公尺 │ │ │ │ │ │ │
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