臺北高等行政法院裁定
108年度全字第62號
聲 請 人 王全中
相 對 人 中央選舉委員會
代 表 人 李進勇（主任委員）
訴訟代理人 唐效鈞
張乃文
相 對 人 檢察官評鑑委員會
代 表 人 蔡瑞宗(主席委員)
上列聲請人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：
（一）聲請人於民國100年9月7日起至108年9月30日止任職台灣 南投地方檢察署檢察官，於108年10月1日離職，於108年 11月22日至臺中市選舉委員會（下稱臺中市選委會）辦理 第10屆立法委員選舉臺中市第四選區立法委員選舉候選人 登記（下稱第10屆臺中第四選區立委候選人登記），欲參 與選舉，臺中市選委會將聲請人申請轉送相對人中央選舉 委員會（下稱中選會）依公職人員選舉罷免法（下稱選罷 法）第34條辦理聲請人登記為上開候選人資格審定。惟相 對人中選會製作第10屆區域及原住民立法委員選舉申請登 記注意事項（下稱登記事項）於「貳、申請登記限制：.. 二、下列人員不得申請登記為候選人：....（三）依其他 法律規定不得登記為候選人者。包括法官、檢察官參與各 項公職人員選舉，應於各該公職人員任期屆滿一年以前， 或參與重行選舉、補選及總統解散立法院後辦理之立法委 員選舉，應於辦理登記前，辭去其職務或依法退休、資遣 。違反上開登記者，不得登記為公職人員選舉之候選人。 」是相對人中選會依據上開條文及登記注意事項，勢必以 聲請人擔任南投地檢署檢察官至108年10月1日始離職，拒 絕將聲請人列為臺中第四選區之立委候選人。
（二）相對人中選會所為，嚴重影響聲請人受憲法及公民與政治
權利公約第25條第3款保障之被選舉權，以及參政權、生 存權、工作權、言論表達自由權等基本權，且違反必要性 比例性等憲法原則，法官法第15條第2、3項條文、法官法 第89條第1項「關於法官之規定於檢察官準用」未區別法 官與檢察官職務差異性、且有不同審級、管轄服務地區差 異，竟一體準用於已辭去職務或依法退休資遣成為人民的 檢察官，核與憲法第23條規範之適當性、必要性及比例性 原則不符。中選會已定於109年1月11日辦理立委選舉投票 ，距今不到50天，即便聲請人對相對人中選會適用違憲之 法律之行政處分提起訴願或司法救濟，將曠日廢時，聲請 人顯人無法於109年1月11日前獲得訴願決定或提起行政訴 訟、獲得確定判決或聲請解釋憲法、提起憲法訴訟而獲得 完整司法救濟之急迫情事，聲請人受憲法保障之被選舉權 及參政權等重要基本權，將因相對人中選會之違憲行政處 分而受到永久無可回復之損害，聲請人對於中選會未審定 聲請人參加上開公法上法律關係爭執顯有避免急迫危險之 必要，且聲請人現無從提起本案行政訴訟，為使聲請人能 行使憲法保障之被選舉權、參政權及第15條、第16條、第 22條等公法上權利，不因相對人中選會之行政處分經過、 現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞，故依行政訴訟法 第298條，請求法院命相對人中選會為定暫時狀態之假處 分如聲明㈠。
（三）相對人檢察官評鑑委員會（下稱檢評會）亦將依法官法第 89條第4項、第1項準用第15條第2、3項、第七章、第50條 規定對聲請人申請登記立委候選人之事對聲請人進行檢察 官評鑑，於上述法官法第15條第2、第3項違憲條文無效疑 慮未釐清前，檢評會對聲請人進行檢察官評鑑，將嚴重影 響聲請人受憲法保障之被選舉權，參政權、生存權、工作 權、財產權、言論表達自由權、名譽權等基本權，聲請人 選罷法上公法上重要權利，將因相對人檢評會適用上開法 官法規定即有不能實現或甚難實現之虞。為防止上開爭執 之公法上法律關係，發生重大損害或避免急迫之損害，故 有必要依行政訴訟法第298條聲請定暫時狀態處分如聲明 ㈡。
（四）並聲明：㈠中選會於完成第10屆立法委員選舉臺中市第4 選舉區全部候選人登記名單審定公告作業時，應暫將聲請 人登記列入第10屆立法委員選舉臺中市第4選舉區審定候 選人名單內，並自為或指揮監督臺中市選舉委員會據以辦 理聲請人為上開選舉候選人之通知號次抽籤、公告候選人 號次等作業、公告第10屆立法委員選舉臺中市第4選舉區
審定候選人名單列入聲請人、通知聲請人參加立法委員選 舉候選人公辦政見發表會、將聲請人列入上開選舉投票之 選票中、辦理聲請人為候選人之投票及開票、選舉結果公 告，以至聲請人對於上開事項之行政訴訟判決確定、聲請 解釋憲法案作成解釋文或憲法訴訟判決公布日為止。㈡檢 評會於中選會依聲請人申請完成第10屆立法委員選舉臺中 市第4選舉區候選人登記至上開選舉候選人登記有關事項 之行政訴訟判決確定、聲請解釋憲法作成解釋文或憲法訴 訟判決公布日為止，不得對聲請人為檢察官評鑑。㈢聲請 費用由相對人負擔。
二、按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關 係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時， 得聲請為定暫時狀態之處分。」故聲請為定暫時狀態之處分 ，須聲請人與相對人間因公法上法律關係發生爭執，且為防 止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有必要之情形，始 得以定暫時狀態處分方式為暫時規制。次查，關於定暫時狀 態處分必要性之審查，聲請人聲請法院定暫時狀態之處分內 容，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然 性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出 之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法 律保護，以免將來之保護緩不濟急。尤其關於滿足性處分可 使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其 對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本 案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力。基於其影響 之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分 准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高時，始得謂有必要 性。又請求假處分之原因應釋明之，亦為同法第302條、第 297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。因此，依行政 訴訟法第298條第2項規定，上述有關有防止發生重大之損害 或避免急迫之危險且有必要之情形，聲請人於聲請時均應舉 證釋明之，如未能加以釋明，則其聲請自難准許（最高行政 法院102年度裁字第568號裁定意旨參照）。三、另按行政訴訟之暫時權利保護制度，係為實踐憲法保障人民 訴訟權之意旨，並確保個別主觀公法權利之有效保護而設立 之制度，行政訴訟法依訴訟種類不同分別設其救濟制度，一 為行政處分之停止執行，一為保全程序（假扣押及假處分） ，其中假處分相對於行政處分之停止執行具有補充性。申言 之，對於撤銷訴訟，因其訴訟之目的係請求法院撤銷違法之 行政處分，而行政處分一經生效即具有執行力，故以停止執 行制度提供暫時權利保護；至於其他訴訟種類，例如課予義
務訴訟及一般給付訴訟，則以保全程序中之假處分制度提供 暫時權利保護，二者適用之對象並不相同，此觀行政訴訟法 第298條、第299條、第116條之規定即可明瞭。本件聲請人 聲請相對人中選會應准許其列入臺中市第4選舉區立委候選 人審定名單內以及辦理選舉事宜等，並聲請相對人檢評會不 得對聲請人為檢察官評鑑等，揆諸上開說明，應係請求定暫 時狀態之假處分。
四、再按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之 虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」、「得依第116 條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處 分。行政訴訟法第298條第1項、第299條分別定有明文規定 。其立法意旨在於假處分將阻礙行政機關之行政處分或其他 公權力之行使，而行政訴訟法第116條已就行政處分之停止 執行設有規定，該項規定可謂假處分之代替制度，是就行政 機關之行政處分，自無適用假處分程序之餘地。而此規定於 人民在行政機關作成行政處分前，預先聲請假處分，應亦適 用之。蓋人民可等到行政處分作成後，始依法請求救濟，若 允許其提起預防性之假處分，將成為行政法院以假處分方式 代替行政機關之行政處分，顯有違權力分立之憲法設計，自 為法之所不許（最高行政法院102年度裁字第1929號裁定要 旨參照）。
五、又按人民就行政機關作成對己之侵益處分；或對第三人授益 卻對己侵益之具雙重效力之授益處分，本得於處分作成後提 起訴願及撤銷訴訟救濟；並得聲請裁定停止執行提供暫時權 利之保護。是以，除非個案情形特殊，行政機關之作為有對 其發生重大損害之虞，如不許人民提起預防性不作為訴訟， 人民權利無從及時受到保護外，人民並無就行政處分提起預 防性不作為訴訟之權利保護必要。
六、復按公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第34條第1項規定 「各種公職人員選舉候選人資格，應由主管選舉委員會審定 公告。」、第27條第1項規定：「下列人員不得登記為候選 人：一、現役軍人。二、服替代役之現役役男。三、軍事學 校學生。四、各級選舉委員會之委員、監察人員、職員、鄉 （鎮、市、區）公所辦理選舉事務人員及投票所、開票所工 作人員。五、依其他法律規定不得登記為候選人者。」、法 官法第15條第2項、第3項規定：「法官參與各項公職人員選 舉，應於各該公職人員任期屆滿一年以前，或參與重行選舉 、補選及總統解散立法院後辦理之立法委員選舉，應於辦理 登記前，辭去其職務或依法退休、資遣。」「法官違反前項 規定者，不得登記為公職人員選舉之候選人。」、第89條第
1項規定「本法...第15條..有關法官之規定，於檢察官準用 之；....」以及登記事項第貳點第二項第3款規定於「貳、 申請登記限制：二、下列人員不得申請登記為候選人：（三 ）依其他法律規定不得登記為候選人者。包括：1.法官、檢 察官參與各項公職人員選舉，應於各該公職人員任期屆滿一 年以前，或參與重行選舉、補選及總統解散立法院後辦理之 立法委員選舉，應於辦理登記前，辭去其職務或依法退休、 資遣。違反上開登記者，不得登記為公職人員選舉之候選人 。」（本院卷第35頁）。經查，本件聲請人於108年11月22 日繳送表件並繳納保證金新台幣20萬元，向臺中市選委會申 請登記為臺中市第10屆立法委員第4選舉區候選人。而聲請 人自108年10月1日自臺灣南投地方檢察署離職等情，為兩造 所不爭執堪以憑認。
七、經查：
（一）聲請人與相對人中選會間關於申請立委候選人登記名單審 定公告作業，相對人中選會迄今並未依選罷法第27條第1 項第5款、第34條及登記事項等規定，對聲請人之候選人 申請完成審定作成否准之行政處分等情，業據相對人到庭 陳述明確，並有電話紀錄1份在卷可憑（本院卷第49頁、 第41頁），聲請人對此亦表示：「（問：中央選舉委員會 作成處分了嗎？是否有收到中央選舉委員會的處分書？） 目前沒有，依據中央選舉委員會的行程，108年12月13日 前要為選舉審定公告。」（本院卷第49頁筆錄）。又依據 中選會所定之第15任總統副總統及第10屆立法委員選舉工 作進行程序表第21項次序（本院卷第73頁）：「108年12 月13日前審定立法委員選舉候選人名單，並通知抽籤」， 相對人中選會至今既尚未作成否准之行政處分，本件並無 急迫性，亦不能認聲請人與相對人間有何關於核准立委候 選人審定資格之公法上法律關係發生爭執。從而，聲請人 依行政訴訟法第298條第2項規定聲請定暫時狀態之假處分 ，於法不合，不應准許，應予駁回。
（二）至於聲請人與相對人檢評會之間，關於聲請人申請立委候 選人登記乙事，亦因檢評會尚未受理任何聲請人因申請參 選立法委員登記而生之評鑑案件等情，業據聲請人到庭陳 述明確：「（問：聲請人有無收到檢察官評鑑委員會發通 知書請您說明有關參選立委事宜嗎？）目前沒有，但依法 官法第89條第1項規定，檢察官有其適用。」本院卷第52 頁筆錄），並經相對人檢評會答覆「沒有進行檢察官評鑑 」及電話紀錄1份在卷可憑（本院卷第43頁）。則相對人 檢評會至今既尚未受理有關聲請人參選立委之評鑑事件，
，則聲請人於本件預先聲請假處分，核係在相對人作成評 鑑前，預先向本院聲請假處分，將使本院以定暫時狀態假 處分方式代替行政機關之行政處分，揆諸首揭說明，顯有 違憲法所定之權力分立架構，自為法之所不許。聲請人亦 無不能循撤銷訴訟獲得權利救濟之特殊情事，自無提起預 防性不作為訴訟之權利保護必要。從而，聲請人聲請假處 分，核與行政訴訟法第298條第1項所定要件不符，自不應 准許，應予駁回。
（三）依上開說明，聲請人嗣後如認因相對人中選會駁回申請之 處分，致其權利或法律上利益受有損害，自得提起訴願及 課予義務訴訟請求救濟；再者，相對人檢評會是否開啟檢 察官評鑑程序，尚有未知，不能認本件有何急迫之危險， 聲請人亦無不能循撤銷訴訟獲得權利救濟之特殊情事，自 無提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。準此，聲請人 聲請本件假處分，並求為裁定如聲明所示，依法即無從准 許，應予駁回。
八、綜上所述，本件假處分之聲請，核與行政訴訟法第298條所 定要件不符，自不應准許，應予駁回。至兩造其餘主張及陳 述，於裁定結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第7 8條規定，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日 臺北高等行政法院第四庭 審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 黃 莉 莉
法 官 張 瑜 鳳
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日 書記官 蕭 純 純