臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第527號
上 訴 人
即 被 告 林Ｏ雄
選任辯護人 李柏杉律師
上列上訴人即被告因重傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院 106
年度訴字第 219號，中華民國 107年12月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署 106年度偵字第4764號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林Ｏ雄共同犯重傷致人於死罪，處有期徒刑玖年。 事 實
一、林Ｏ雄與徐ＯＯ（綽號「書Ｏ」，真實姓名年籍詳卷，於下述行 為時未滿18歲，所犯共同重傷致人於死罪，業經臺灣新北地 方法院以105年度ＯＯ字第OO號判處有期徒刑3年，緩刑5 年， 緩刑期內付保護管束確定）係朋友，徐ＯＯ則與莊Ｏ和（綽號 「善Ｏ」）、張Ｏ麟（原名張Ｏ展，綽號「小Ｏ」）、周Ｏ麟、 吳Ｏ原（綽號「大Ｏ」）、王Ｏ翔（前述5 人所犯共同重傷致 人於死罪，業經本院以104 年度上更（一）字第51號分別判 處有期徒刑13年、10年6 月、10年、9年6月、10年6 月，並 經最高法院以105年度台上字第425號駁回上訴確定）係朋友 。緣莊Ｏ和之友人潘Ｏ揆（綽號「阿Ｏ」）與蔡Ｏ忠（綽號「地 Ｏ忠」）間有債務糾紛，莊Ｏ和得知此事後，即欲以修理蔡Ｏ 忠令蔡○忠不再向潘Ｏ揆追討債務之方式，抵銷自己積欠潘Ｏ 揆之債務，惟礙於其與蔡Ｏ忠素不相識，遂委請認識蔡Ｏ忠之 陳Ｏ延（綽號「阿Ｏ」，所犯幫助重傷致人於死罪，業經本院 以104 年度上更（一）字第51號判處有期徒刑5 年，並經最 高法院以105年度台上字第425號駁回上訴確定）、李Ｏ強（ 綽號「強Ｏ」，所犯共同重傷致人於死罪，業經本院以104 年度上更（一）字第51號判處有期徒刑8 年11月，並經最高 法院以105年度台上字第425號駁回上訴確定）注意並通報蔡 ○忠之行蹤。嗣陳Ｏ延於民國102年8月3日晚間8時許至9時許 ，在臺北市○○區○○街000號「中山四面佛」2 樓，以電腦連 結網際網路瀏覽臉書網頁時，見蔡Ｏ忠在同市區○○○路0段00 號2樓錦華大飯店打卡之動態訊息，旋以電話通知李Ｏ強，再 由李Ｏ強以「微信」通訊軟體通知莊Ｏ和，莊Ｏ和隨即要求李Ｏ
強前往中山四面佛會合，並以微信通訊軟體通知周Ｏ麟召人 前往中山四面佛會合後，隨即駕駛車號0000-00 號自用小客 車至中山四面佛，與先行到場之陳Ｏ延、施ＯＯ（真實姓名年 籍詳卷，當時未滿18歲，業經臺灣臺北地方法院少年法庭以 104 年度ＯＯ字第OO號裁定不付審理確定）分持木製球棒，前 往錦華大飯店，然因未能尋獲蔡Ｏ忠，遂又一同返回中山四 面佛，此時施ＯＯ因另有事先行離去，而莊Ｏ和與周Ｏ麟及受周 Ｏ麟召集而來之張Ｏ麟、吳Ｏ原、王Ｏ翔、李Ｏ強、黃ＯＯ（綽號 「執Ｏ智」，真實姓名年籍詳卷，於下述行為時未滿18歲， 所犯共同重傷致人於死罪，業經臺灣新北地方法院以105 年 度ＯＯ字第O號判處有期徒刑3年，並經本院以106 年度ＯＯＯ字 第OO號駁回上訴在案）、徐ＯＯ暨受徐○Ｏ邀集而來之林Ｏ雄等 人會合後，莊Ｏ和即取出開山刀、西瓜刀及上開球棒，向前 開在場之人告知其因債務糾紛而欲誘使蔡Ｏ忠出面後予以強 押並教訓之意，而其與在場之林Ｏ雄、李Ｏ強、周Ｏ麟、吳Ｏ原 、王Ｏ翔、張Ｏ麟、徐ＯＯ及黃ＯＯ等人主觀上雖均無致蔡Ｏ忠於 死之意，惟其等均明知合其等數人之力圍毆乃至持刀、棒圍 砍，足以造成蔡Ｏ忠重傷害之結果，客觀上亦能預見刀、棒 所致重傷害可能發生死亡之結果，惟主觀上均疏未預見及此 ，仍共同基於使人受重傷及剝奪他人行動自由之犯意聯絡， 而在場之陳Ｏ延亦明知莊Ｏ和向其借用手機，係為誘使蔡Ｏ忠 出面，以達押人教訓之犯罪目的，復明知合上開在場數人之 力圍毆乃至持刀、棒圍砍，足以造成蔡Ｏ忠重傷害之結果， 客觀上亦能預見刀、棒所致重傷害可能發生死亡之結果，惟 主觀上亦疏未預見及此，仍基於幫助犯罪之故意，出借手機 予莊Ｏ和後旋即離開現場前往他處接送其女友，而使莊Ｏ和得 以其手機臉書帳號與蔡Ｏ忠聯繫，誘使蔡Ｏ忠於當晚10時33分 許前來中山四面佛附近，由李Ｏ強確認蔡Ｏ忠之身分後，林Ｏ 雄、莊Ｏ和、李Ｏ強、周Ｏ麟、吳Ｏ原、王Ｏ翔、張○麟、徐○○及 黃○○等人即依上開謀議，由李○強在莊○和駕來之上開小客車 內等候，以待接應押人，莊○和隨即手持木製球棒帶頭衝向 蔡○忠，王○翔手持開山刀、吳○原手持西瓜刀、周○麟、張○ 麟、徐○○、黃○○及林Ｏ雄等人則徒手跟隨在後，並陸續上前 逼近蔡○忠，莊○和即持木製球棒由上往下重擊蔡○忠，致蔡○ 忠倒地，再由王○翔以開山刀向蔡○忠之身體與四肢揮砍，吳 ○原則因所持西瓜刀遭莊○和所持球棒揮擊致其手部發麻，故 未能以西瓜刀揮砍蔡○忠，張○麟見狀，隨即上前取走吳○原 手中之西瓜刀，持以揮砍蔡○忠之身體與四肢，林○雄、徐○○ 則以腳踹踢蔡○忠，黃○○則圍繞逼近以助勢，而共同對蔡○忠 施暴，致蔡○忠受有左側後胸壁皮下出血及 6至8 肋骨骨裂
，出血範圍7×6公分，頭皮左後頭部2.5×2.5公分挫傷，左手 肘、下背部擦挫傷，左髖骨部擦傷，左中指發紅等鈍器傷， 上唇中央偏右、縱行2 公分切創、外切至內，右上內門齒斷 ，左腹臍外方切創，長1 公分，左腹臍外下方切創，長3.5 公分，左臀部切創，長2 公分，左大腿前上1/3 處，長14公 分，左大腿前下1/3 處，長14.5公分，左小腿前上1/3 處， 長11.5公分，左肘部深砍切創，長12公分，幾乎砍斷直徑一 半，除肌肉皮膚外，上肱骨遠端及下面尺骨近端砍斷，下背 兩側各1 處長5公分及3公分等銳器切創傷等傷害，蔡○忠因 而大量出血倒地不起。在場眾人見狀，即由莊○和、周○麟合 力將蔡○忠強押至莊○和駕來之上開小客車後座，由李○強駕 駛該車搭載蔡○忠、吳○原（坐於蔡○忠旁）及莊○和（坐於副 駕駛座），林○雄、王○翔、周○麟、張○麟、徐○○及黃○○則分 別共乘3 部機車尾隨，而共同以此強暴方式剝奪蔡○忠之行 動自由，欲再將蔡○忠押至陽明山上某處教訓。後王○翔於車 行至臺北市○○區○○路0 號「中油陽明山加油站」前時，因見 蔡○忠傷勢嚴重可能死亡，遂與周○麟、張○麟一同向莊○和提 議將蔡○忠就近送至臺北市立聯合醫院陽明院區救治，惟李○ 強反駁稱此舉恐遭警查獲，而提議將蔡○忠送至臺北市○○區○ ○○路000 號慶生診所，一行人隨即下山折返，於當晚11時30 分許抵達慶生診所，旋由莊○和、吳○原、周○麟及張○麟將到 院前即因多重銳器傷致大量出血而休克死亡之蔡○忠送至 2 樓診療室之病床上，隨即逃逸。嗣慶生診所人員因見蔡○忠 死亡，旋即報警處理，員警到場後，在慶生診所前先查獲仍 乘坐於上開小客車內之李○強，再依李○強供述並調閱中山四 面佛及慶生診所之監視器錄影畫面，循線查悉上情。後經警 於林○雄停放在慶生診所外之機車上所放置之安全帽內墊採 獲DNA檢體，經鑑定結果，其DNA-STR型別與林○雄另案採集 之檢體DNA-STR型別相符，始查獲林○雄亦犯本案。二、案經蔡○忠之舅蔡○麟訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺 灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告林○雄犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證 據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其 證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或 顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而 取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第 159 條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠前揭事實，業據被告坦承不諱（見原審卷二第37頁反面、第1 28 頁反面、本院卷第134、179頁），核與證人即共犯徐○○ 於偵查及原審審理時（見106年度偵字第4764號卷一第182頁 至第184 頁反面、原審卷二第55頁反面至第58頁反面）、證 人即共犯黃○○、施○○及慶生診所櫃臺人員吳茂榮於警詢、偵 查中（見102年度偵字第15778號卷一第36至38、39至42、19 0至195頁、第203頁至第205頁反面、卷三第31至32頁、第36 頁至第37頁反面、原審法院102年度訴字第665號卷二第191 頁反面至第201頁、第251至259頁）證述情節大致相符，並 有共犯莊○和、周○麟、李○強、吳○原、王○翔、張○麟、陳○ 延於警詢、偵查及其等所犯本案審判中所為供述、現場照片 、監視器錄影擷取畫面、臺北市政府警察局刑事鑑識中心10 2 年10月14日命案現場勘查報告暨所附內政部警政署刑事警 察局102年8月15日刑紋字第OOOOOOOOOO號鑑定書、臺北市政 府警察局102年10月11日北市警鑑字第OOOOOOOOOOO號函所附 臺北市政府警察局實驗室案件編號000000000COO號鑑驗書、 臺北市政府警察局刑事鑑識中心案件編號00000000000 號印 痕跡證檢視結果報告表暨所附照片、重合比對圖及案件編號 00000000000 號中山分局轄內現場勘察照片簿、法務部法醫 研究所102年9月13日法醫理字第OOOOOOOOOO號函暨所附（10 2）醫剖字第000000000 號解剖報告書及（102）醫鑑字第OO OOOOOOOO號鑑定報告書、臺北市政府警察局 105年12月12日 北市警鑑字第OOOOOOOOOOO 號函暨所附被告相關DNA 鑑定書 等附卷可稽（見102年度相字第491號卷第86至91、95至104 、104之2頁、102年度偵字第15778號卷二第27至36、50頁、 卷四第3 至23頁、第30頁至第38頁反面、第44至174頁、106 年度偵字第4764號卷一第3 至11頁），復經臺灣新北地方法 院及本院另案勘驗、暨本案原審勘驗現場監視器錄影畫面翻 拍光碟內容屬實，有卷附勘驗筆錄暨附圖可按（見本院104 年度上更（一）字第51號卷一第219頁至第222頁反面、臺灣 新北地方法院104年度少調字第405號卷一第 118至120頁、 第154頁至第155頁反面、臺灣新北地方法院105年少訴字第7 號卷第390、418至454頁、原審卷二第53頁反面至第55頁、 第60頁之1至之3），已堪認定。
㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與； 共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅
就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對 於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；又共同正犯不 限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬 之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示 之合致亦無不可（最高法院28年上字第3110號、30年上字第 870號、32年上字第1905號、34年上字第862號、73年台上字 第2364號判例意旨參照）。本案共犯莊○和在被害人蔡○忠出 現前，即已向在場之人告知其為債務糾紛而欲誘使被害人出 面後予以強押並教訓之意，於被害人出現時，莊○和即手持 木製球棒帶頭衝上前，共犯王○翔則手持開山刀、吳○原手持 西瓜刀、被告、共犯徐○○、周○麟、張○麟及黃○○等人徒手追 隨在後並上前圍住被害人，使被害人難以逃離，王○翔、張○ 麟甚且有持刀揮砍被害人之舉，被告與徐○○則以腳踹踢被害 人，嗣被害人傷重不支倒地，莊○和、周○麟復合力將被害人 抬上車內，隨即由李○強駕車朝陽明山方向駛去等情，業經 本院認定如前，凡此均與莊○和於被害人現身前當場向其他 共犯告知欲強押被害人並給予教訓之犯罪謀議相符，是被告 與李○強、周○麟、吳○原、王○翔、張○麟、黃○○、徐○○顯均 係應莊○和之邀或輾轉應邀而至現場，並於案發時基於共同 犯意，分別實施上開確認被害人身分、上前圍住被害人、以 圍毆、持刀、棒揮砍、踹踢等攻擊手段使被害人不支倒地、 後強押被害人上車離開等行為，而達強押被害人並給予教訓 之犯罪目的，被告與莊○和、李○強、周○麟、吳○原、王○翔 、張○麟、黃○○、徐○○等人均係利用彼此之行為以遂行其等 共同傷害及妨害被害人自由之犯行目的，揆諸前揭說明，被 告對於莊○和等人傷害及剝奪被害人行動自由犯行，自應與 莊○和等人同負共同正犯之責。辯護人稱：被告僅有在被害 人倒地時過去踹腳之行為，無從認定被告與其他共犯間有犯 意聯絡云云，自不足採。
㈢再按刑法上使人受重傷害罪與傷害致重傷罪之區別，應視加 害人有無使人受重傷之犯意為斷，被害人所受傷害程度，雖 不能據為認定有無使人受重傷犯意之唯一標準，但加害人下 手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。故 在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有重傷害之故意，即 應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度，並 深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所 受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、 被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以 研判（最高法院101 年度台上字第6144號判決意旨參照）。 本案莊○和等人持以攻擊被害人之西瓜刀、開山刀，均屬刀
鋒銳利、刀刃甚長之器械（見106 年度偵字第4764號卷二第 97頁反面至第99頁反面、第101頁反面至第104頁圖示），遑 論其等係合眾人之力持木製球棒、西瓜刀、開山刀等器械攻 擊被害人，於此情況下，極易造成重傷害之結果，此當為在 場共同參與強押、教訓被害人犯行之被告及莊○和、李○強、 周○麟、吳○原、王○翔、張○麟、黃○○、徐○○等人所明知。而 被害人於遭被告等人攻擊後，受有左側後胸壁皮下出血及6 至8肋骨骨裂，出血範圍7×6公分，頭皮左後頭部2.5×2.5公 分挫傷，左手肘、下背部擦挫傷，左髖骨部擦傷，左中指發 紅等鈍器傷，上唇中央偏右、縱行2 公分切創、外切至內， 右上內門齒斷，左腹臍外方切創，長1 公分，左腹臍外下方 切創，長3.5公分，左臀部切創，長2公分，左大腿前上1/3 處，長14公分，左大腿前下1/3處，長14.5公分，左小腿前 上1/3 處，長11.5公分，左肘部深砍切創，長12公分，幾乎 砍斷直徑一半，除肌肉皮膚外，上肱骨遠端及下面尺骨近端 砍斷，下背兩側各1 處長5公分及3公分等銳器切創傷等傷害 ，於抵達慶生診所前，即因多重銳器傷致大量出血而休克死 亡，亦經本院認定如前，是其超過10公分長之切砍創傷共有 4 處，且整齊砍斷長骨，其中左肘部深砍切創，長12公分， 幾乎砍斷直徑一半，除肌肉皮膚外，上肱骨遠端及下面尺骨 近端砍斷，足見莊○和等人下手之重，絕非僅止於普通傷害 之意，此等下手情節，不僅造成被害人大量出血，且左肘部 幾乎砍斷直徑一半，當足以生毀敗或嚴重減損被害人肢體機 能、於身體或健康有重大不治或難治之重傷害結果。而在場 參與其事之被告等人見被害人已遭圍毆砍傷大量出血倒地， 左肘部又幾乎被砍斷等傷害結果，不僅無人出面將被害人立 即送醫救治，反將被害人押至車內，載往陽明山欲再行教訓 ，業如前述，益見該等結果即為共同參與之被告等人所欲達 到教訓被害人之程度。是參與本案強押並教訓被害人犯行之 被告及莊○和、李○強、周○麟、吳○原、王○翔、張○麟、黃○○ 、徐○○等人既均明知上述砍擊、踹打等攻擊被害人之手段、 情節與攻擊所用之木棒、刀械器具，足以產生重傷害之結果 ，且下手實施之共犯又確對被害人施以相當之揮砍力道，以 致被害人大量出血、左肘幾乎砍斷直徑一半而受創甚鉅，足 以生毀敗或嚴重減損被害人肢體機能、於身體或健康有重大 不治或難治之重傷害結果，而在場參與其事之被告等人對此 結果又皆有所容任，則其等主觀上俱有使被害人受重傷之故 意，至為明確。又本案參與強押及教訓被害人犯行之被告及 莊○和、李○強、周○麟、吳○原、王○翔、張○麟、徐○○、黃○○ 等人在前揭不法攻擊並強押被害人至陽明山途中，因見被害
人傷勢嚴重可能死亡，一行人隨即將被害人送醫救治，已經 本院認定如前，難認其等主觀上有致被害人於死之犯意。是 依前述客觀事證，僅足認定被告等人係出於使被害人受重傷 之犯意而對被害人施暴，難認係基於殺人之犯意而為。辯護 人稱：本案事涉7 年以上之重罪，被告僅在被害人倒地時過 去踹腳，參與之行為相當邊緣，又係極少數未持武器之人， 且與被害人素不相識，純粹相挺朋友而至現場，不可能對初 次謀面之被害人有重傷害之故意云云，並不足採。 ㈣按刑法第17條之加重結果犯，係故意的基本犯罪與加重結果 之結合犯罪。以傷害致人於死罪為例，非謂有傷害之行為及 生死亡結果即能成立，必須傷害之行為隱藏特有之危險，因 而產生死亡之結果，兩者間有相當因果關係。且該加重結果 客觀上可能預見，行為人主觀上有注意之義務能預見而未預 見，亦即就加重結果之發生有過失，方能構成。良以傷害致 人於死罪與傷害罪之刑度相差甚大，不能徒以客觀上可能預 見，即科以該罪，必也其主觀上有未預見之過失（如主觀上 有預見，且不違背其本意，而仍執意為之，即應對該結果負 未必故意之責，而構成殺人罪），始克相當，以符合罪刑相 當原則。又共同正犯在犯意聯絡範圍內，就其合同行為，均 負全部責任，惟加重結果犯之加重結果，行為人僅有過失， 主觀上均未預見，則各共同正犯間就加重結果之發生，無主 觀上之犯意，當無犯意聯絡可言，各共同正犯就加重結果應 否負責，端視其本身就此加重結果有無過失為斷（最高法院 100 年度台上字第3062號、96年度台上字第6924號判決意旨 參照）。本案被告等人共同以前揭手法攻擊被害人，終至被 害人因多重銳器傷而大量出血休克死亡，業無前述，其等共 同重傷害之行為，與被害人死亡結果間，已有相當因果關係 。且被告等人合力以上述球棒、刀械或徒手砍擊、踹打等方 式攻擊被害人，在每人出手地點、時間、次數、方式及毆擊 部位、面積均不盡相同而場面混亂之情況下，雖難逕認當時 每一位實際出手攻擊被害人之行為人在攻擊當下猶有謹慎斟 酌其下手輕重、攻擊部位及判斷被害人遭毆之後傷勢累積程 度之餘裕，而無從率認被告等人主觀上尚可思及在場之人以 球棒、刀械等物攻擊被害人之力道、方向、位置竟已達於共 同造成被害人大量出血之程度而足致其生理反應驟變並生死 亡結果之情。然以一般理性之人立於客觀第三人之立場觀之 ，被告等人於行為時多人分持質地堅硬之球棒、刀械等物或 徒手圍毆、揮砍被害人，每一位下手之人攻擊之力道、次數 、部位累加傷害之結果，已足造成被害人之身體受有多重銳 器傷致大量出血而休克死亡之結果發生，此乃一般人依其社
會生活經驗客觀上所能預見之常情，被告對此亦難諉稱不知 ，其就被害人因遭前述眾人共同毆擊行為致受有多重銳器傷 並因而大量出血造成休克死亡之加重結果，主觀上固因眾人 當時分工毆擊被害人之情境、場面混亂而疏未注意（主觀上 不預見），惟客觀上非無預見之可能性，揆諸前揭說明，其 就上開共同重傷害行為所生之死亡加重結果，自應負重傷害 致死罪責。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠查被告行為後，刑法第278 條業於108年5月29日修正公布， 同年月31日生效，其第2 項之重傷致人於死罪之法定刑由「 無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑或10年 以上有期徒刑」，比較新、舊法結果，適用修正前之規定， 對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修 正前之舊法論處。是核被告所為，係犯修正前刑法第278 條 第2 項之重傷致人於死、刑法第302條第1項之剝奪他人行動 自由罪。
㈡被告與莊○和、李○強、周○麟、吳○原、王○翔、張○麟、黃○○ 及徐○○等人間，就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
㈢被告等人係基於押人教訓之犯罪計畫而實施上開行為，其等 於對被害人施以重傷害行為後，將之強押上車欲載至山區續 予教訓，是其等所犯上開二罪間，有行為局部重疊之情形， 核屬一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重之重傷致人於死罪處斷。
㈣再查徐○○為OO年O月生，黃○○為OO年O月生，其等於本案行為 時均係未滿18歲之少年，被告則為81年10月生，於本案行為 時已成年，有卷附其等年籍資料可按。而被告雖係應徐○○之 邀至案發現場，業經本院認定如前，然其於原審審理時供稱 ：徐○○是我學弟，小我O、O屆，我不知道他小我幾歲，不確 定是小我O歲或O歲等語（見原審卷二第127 頁），證人徐○○ 於原審審理時復證稱：被告和莊○和這群人原不認識，被告 會去現場純粹是我叫去的，我只知道被告是學長，他應該不 知道我的年齡，我們不會去講這個等語（見原審卷二第58頁 正、反面、第60頁），是徐○○於案發時，既已年約OO歲又2 月，極為接近OO歲，外觀上應非顯然稚嫩，其復證稱：與被 告認識時已在工作沒有在學，二人間僅為一般朋友關係等語 （見原審卷二58頁反面、第59頁反面），已難認被告明知或 可得而知徐○○之實際年齡。另被告與黃○○間又不相識，亦據
其供述在卷，尤難認其明知或可得而知黃○○之實際年齡。是 本案既無證據足認被告於行為時對於徐○○、黃○○之實際年齡 確有認識，自難逕依兒童及少年福利與權益保障法第112條 規定加重其刑，併此敘明。
㈤至刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫 恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之；而所謂 「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期猶嫌過重者而言。本案共犯莊○和等人僅因莊○和之 友人潘○揆與被害人間有債務糾紛，莊○和欲以修理被害人令 被害人不再向潘○揆追討債務之方式抵銷自己積欠潘○揆之債 務，即為本案犯行，被告則僅因友人徐○○邀約，即予相挺而 參與其事，終至被害人因傷勢過重而死亡，其犯罪所生危害 非輕，其行為之原因與環境等情，客觀上實無可取足憐之處 ，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫 恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至辯護 人所稱被告參與之行為尚屬邊緣且未持兇器等犯罪情節及手 段、僅因徐○○邀約而參與本案等犯罪動機、坦承犯行、有意 與被害人家屬和解等犯罪後態度，至多僅屬刑法第57條所列 法定刑內科刑輕重之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異， 尚難據為刑法第59條酌量減輕之理由，辯護人執此請求依該 條規定減輕被告罪刑，自不足採。
㈥原審認被告與莊○和等人共同重傷害致人於死，事證明確，而 予論罪科刑，固非無見，惟查被告行為後，刑法第278 條第 2 項業經修正，原審未及比較新舊法以定其應適用之法律， 自有未合。被告上訴意旨略以：原審就有無刑法第59條規定 之適用，並未說明理由，已有理由不備之違誤，且被告與其 他共犯間有無重傷致死之犯意聯絡，誠屬有疑云云，固均屬 無理由，業如前述，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可 維持，應予撤銷改判。
㈦爰審酌被告與被害人素不相識，亦無怨隙，僅因受友人徐○○ 之邀即予相挺而參與本案犯行，終至被害人因傷重而不治死 亡，造成被害人家屬天人永隔之悲痛，犯罪所生危害固屬非 輕，惟其於行為時年僅21歲，一時失慮相挺友人，於其他共 犯攻擊被害人時，僅有以腳踹踢被害人身體之舉，而無持器 械攻擊被害人，其犯罪手段未如其他共犯般兇殘，且非主導 犯罪之要角，復於見被害人生命垂危之際，與其他共犯一同 將被害人送醫救治，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、坦承 犯行、雖表示與被害人家屬和解之意、然迄未能與被害人家 屬達成和解並賠償損害等犯罪後之態度、於行為時並無犯罪
前科等品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑。
㈧末查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30 日修正公布，並自105 年7月1日起施行，其中第2條第2項修 正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。扣案之木製 球棒2 支，業據共犯莊○和供稱已無法辨認究係以其中何者 傷害被害人，至扣案之西瓜刀、開山刀，雖係供本案犯罪所 用之物，惟被告及其他共犯均否認為其等所有，另扣案之車 號000-000 號重型機車，則係徐○○之父所有，業據徐○○陳明 在卷（見106年度偵字第4764號卷一第182頁反面），爰均不 予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第278條第2項、刑法第302條第1項、第55條，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳芬
中 華 民 國 108 年 7 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第278條
使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。中華民國刑法第302條
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。