臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2286號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳進義
選任辯護人 賴映淳律師
陳振瑋律師（兼送達代收人）
上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院10
7 年度訴字第193號，中華民國108年6月4日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第4230號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳進義明知其未取得臺北市○○區○○段○○段00000○000000地號 土地（下稱文德段土地）所有權人朱堅騰、朱堅信之委任或 授權，竟意圖為自己不法之所有，並基於行使偽造私文書之 犯意，於民國104年5月間某日，向永宣建設股份有限公司（ 下稱永宣公司）董事何建居訛稱：其已支付新臺幣（下同） 100萬元，取得文德段土地所有權人之委任，可出售文德段 土地予永宣公司云云，並出示其於不詳時、地取得如附表一 所示偽造之委託專任授權土地出售同意書、協議書（下稱系 爭文件）原本及如附表二所示之甲、乙支票（下稱甲、乙支 票）影本；復於104年6月26日下午2時許，在臺北市內湖區 內湖路1段411巷某咖啡廳內，將系爭文件交由何建居影印而 行使之，致何建居陷於錯誤，代表永宣公司與陳進義簽立土 地買賣整合契約書，並將訂金即如附表二所示之丙支票（下 稱丙支票）交予陳進義，足生損害於朱堅騰、朱堅信及永宣 公司。嗣經何建居調閱文德段土地謄本，發覺系爭文件上所 載土地所有權人之身分證字號與實際所有權人之資料不符， 始悉受騙。
二、案經永宣公司訴由暨臺北市政府警察局內湖分局移請臺灣士 林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。揆其立法旨意，乃被告以
外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，性質 上屬傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，原則上不認 其具證據能力，然為發見真實之目的，得於具有特信性與必 要性之要件時，例外賦予其證據能力。對上訴人即被告陳進 義（下稱被告）而言，證人何建居、陳致汎先後於警詢或檢 察事務官詢問時所為之證述，均為被告以外之人於審判外之 陳述，為傳聞證據。被告既爭執前開證據資料之證據能力， 且無符合傳聞例外之情形，是上開證人於警詢或檢察事務官 詢問時所為之陳述，不得作為認定被告犯罪事實之依據。二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文；又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159 條之1 第2 項明 定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」， 係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用 性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能 等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信 之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二 者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159條之1第2項之 立法理由及最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照） 。查證人何建居、陳致汎、陳明宗先後於偵查中向檢察官所 為之證言，均經檢察官諭知證人有具結義務及偽證處罰，並 命渠等立於證人地位朗讀結文，供前具結擔保證言之真實性 後，於檢察官面前出於自由意識而完整、連續陳述親身經歷 ，並於訊畢交付閱覽而經渠等簽名，且依筆錄之記載並無不 能自由陳述或其他非法、不當之取證情形，核無顯不可信之 情形，況被告之辯護人亦未具體指明上開證言有何顯不可信 之情況，是依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認均 有證據能力。
三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條 之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、被告陳進義經傳喚未到庭應訊，其在原審固不否認其曾於事 實欄一所示時、地向證人何建居出示如系爭文件原本及甲、 乙支票影本，稱其獲文德段土地所有權人之委任，並取得何
建居交付之丙支票等事實，惟否認有何行使偽造私文書、詐 欺取財等犯行，辯稱：伊從事土地整合開發，前由已過世之 姊夫陳家春處取得系爭文件原本及甲、乙支票影本，因信任 姊夫而未加查證，然伊發覺該文件造假後，旋以現金50萬元 退還訂金，足見其無行使偽造私文書之故意，亦無詐欺取財 之不法所有意圖云云；其辯護人則以：證人何建居有收受回 扣之不良素行，可能私吞被告業已返還之款項而誣陷被告， 不得以被告事後有無返還訂金，作為認定被告有罪與否之判 斷依據等情詞為被告置辯。經查：
㈠被告先出示系爭文件原本及甲、乙支票影本，遊說證人何建 居以預先支付訂金之方式向其取得簽約購買文德段土地之權 利，復於104年6月26日下午2時許，在臺北市內湖區內湖路1 段411巷某咖啡廳內，將系爭文件交由證人何建居影印作為 土地買賣整合契約書之附件而行使之，並取得丙支票等情， 業經被告供承在卷（見他字第1415號卷第34至35頁、他字第 3035號卷第79頁、原審卷第83至84頁、第242頁），核與證 人何建居於偵查及原審中所證：104年5月間，被告先拿系爭 文件原本給伊跟陳致汎看，稱其已獲系爭地主之授權；104 年6月26日下午簽約時，伊再將系爭文件及甲、乙支票影本 一併影印做為契約附件；伊代表告訴人與被告簽訂土地買賣 整合契約後，並交付丙支票予被告等語大致相符（見他字第 1415號卷第87至88頁、第133頁、原審卷第124至127頁、第2 32至234頁），並有系爭文件、如附表二所示支票影本、土 地買賣整合契約書等件存卷可考（見他字第1415號卷第5至1 1頁、第61至63頁、第159頁），此部分事實，首堪認定。 ㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告先於警詢、偵查中供稱：當時伊委託姊夫陳家春整合文 德段土地，因簽署文件階段，伊不敢支付現金，請託友人開 立甲、乙支票，作為取得文德段土地所有權人委託出售文德 段土地之訂金云云（見他字第1415號卷第35頁、第67頁）， 嗣於原審準備程序中稱：其在103年4月17日取得系爭文件後 ，因擔心地主坐地起價，乃於翌日請託友人開立甲、乙支票 ，交予陳家春，陳家春在103年4月20日告知地主要現金，伊 就找金主湊了現金100萬元交由陳家春轉交地主云云（見原 審卷第83至84頁），是被告既因有所疑慮而僅向友人調借支 票作為簽約訂金，何以在尚未確認簽約方是否確為文德段土 地所有權人之情況下，又毫無疑慮地改以交付現金100萬元 ，亦未簽立收據，已有可疑；再觀系爭委託專任授權土地出 售同意書（見他字第1415號卷第5頁），簽約時間為103年4 月17日，並已載明「前定：新臺幣伍拾萬元整。支票號碼：
FA0000000」、「本約簽定後，同意人即不得有下列行為， 同意人則須賠償予受委託人：㈠於本案土地買賣與其他人洽 談相同或類似本約之合作事宜。㈡自己或使他人或聯合他人 妨礙本案土地開發事宜，縱使本約終止後亦同」等語，是簽 約時即以甲支票作為訂金，並就土地所有權人另與他人合作 訂有賠償條款，亦與被告所稱擔心所有權人坐地起價、簽約 翌日向友人調借支票等情不符。
⒉第查，告訴代理人李炎蒼於偵查中指稱：104年4月間，被告 向何建居、陳致汎出示文德段土地地主授權書，104年6月26 日告訴人跟被告簽約，並用支票付款50萬元，至105年初就 不想再給被告做，也沒有收到被告還錢的訊息等語（見他字 卷第56至57頁）、證人即告訴人董事陳致汎於偵查中證稱： 104年7、8月間，伊有請何建居跟被告說請地主出來直接談 ，被告就找來朱永洲，說他是內湖地主之一，朱永洲在場都 不講話，過了1個月左右，被告才說朱永洲也是跟他一起整 合土地的人，不是地主；104年10月、11月間，被告一直說 要找地主出來跟伊等見面，但都沒有，被告同時把文德段土 地介紹給其他買主，有找林嘉榮假扮朱姓地主，這是其他買 主遇到的事情，伊有將此事告訴何建居，何建居去調朱姓地 主謄本，才發現跟被告提供的資料不符；在那之前也有跟被 告確認是否有接觸朱姓地主，被告回答都有在跟朱姓地主接 洽等語（見他字卷第209至210頁）；證人何建居於偵查及原 審審理中證稱：公司無法自行找到地主，因為被告出示文德 段土地地主的授權書，告訴人才跟被告簽約，並支付被告50 萬元支票，有被兌現；簽約後，幾乎每週催促被告簽約，但 被告一直拖延，之後伊覺得疑惑，聽說地主不賣地，104年1 1月伊拿地主身分證字號去調閱謄本，才發現被騙，當時被 告還表示想轉賣文德段土地，伊期望被告還錢，所以暫時未 揭穿此事，伊後來有跟被告說授權書是假的，要被告還錢， 被告也沒抗辯說不是假的；到105年1月才協議要在105年1月 20日還錢，但被告都沒有還等語（見他字卷第88頁、原審卷 第125至126頁），並有105年1月13日商談協議書所載「江南 街50萬」在卷可參（原審第154頁）；而被告與告訴人代表 何建居洽談文德段土地買賣整合之過程中，已出示系爭文件 及甲、乙支票影本，藉此要求告訴人預先支付訂金，被告既 自承從事土地買賣多年（見他字第1415號卷第66頁），知悉 買方若無法自行聯繫整合土地所有權人，大多願意支付訂金 ，由業已整合取得土地所有權人授權委任出售之人安排土地 買賣簽約事宜之業界交易習慣，理應在取得系爭文件時，查 證簽約用印者身分之真實性，然被告非但未事先查證文德段
土地所有權人之身分或留存支付現金之憑證，且與告訴人簽 約收受訂金後，亦一再拖延，未見其有何聯繫文德段土地所 有權人出面洽談文德段土地買賣事宜之舉，凡此均與常情有 違。
⒊被告先於警詢中供稱：伊發現系爭文件有誤，就在104年10月 底於星巴克、105年1月間於萊爾富超商，分2次各還25萬元 給何建居，林嘉榮在場云云（見他字卷第35頁），嗣於偵查 中則稱：105年8、9月伊去查地主、身分證都不對，伊就把5 0萬退給何建居；又稱：伊是分2次各25萬交給何建居，中間 隔沒多久，沒有請何建居簽收單據，也未取回任何簽約資料 云云（見他字卷第68、176頁），所述互有齟齬，亦與105年 1月13日商談協議書所載時間不合，被告更未提出現金領據 以實其說；另證人即被告表兄陳明宗雖於偵查及原審審理中 附和其詞，證稱：伊曾在104年9月聽被告轉述文德段土地整 合之過程，說系爭土地委任有問題，50萬要還給何建居；後 來在臺北市內湖區的全家還是統一超商前，被告以紙袋包裝 現金1次退還50萬元予何建居，彼時尚有陳姓男子在場，伊 聽到被告跟何建居說：這是要還你的那個50萬云云（見他字 第1415號卷第77至78頁、原審卷第121頁），然於偵查中經 檢察官質以被告所述在場之人係林嘉榮，而非陳姓男子，且 係分次退還乙情，即改稱：林嘉榮有在現場，然渠不清楚紙 袋內之實際現金數額，亦未確認當時是否僅有退還部分款項 云云（見他字第1415號卷第79頁），另於原審中經審判長詢 以是否清楚被告交付款項之數額與緣由，復改稱：不清楚紙 袋內之實際現金數額與被告交付款項之緣由（見原審卷第12 1至122頁），是證人陳明宗先後於偵查及原審審理中所為之 上開證述，核與被告所述之還款原因、時間、次數、在場人 等情節均存歧異，顯有避重就輕、迴護被告之虞，自不足為 有利被告之認定。
⒋準此以觀，系爭文件縱非由被告偽造，然其在未取得文德段 土地所有權人委任之情況下，刻意向告訴人代表即證人何建 居展示此等表彰其業已與文德段土地所有權人簽約取得專屬 授權出售土地之文件及作為訂金之甲、乙支票，訛稱斯時業 已取得文德段土地所有權人之委任，可出售文德段土地予告 訴人，惟須預先支付訂金云云，致使證人何建居因而陷於錯 誤，進而交付丙支票，足認被告上開所為顯係自始出於不法 所有之意圖，在客觀上施用詐術使告訴人陷於錯誤致交付財 物無訛，被告所稱欠缺主觀犯意或其與告訴人簽訂本件買賣 整合契約前，確已透過他人取得文德段土地所有權人之委任 乙情，要與卷附客觀證據所顯示之事實不合，是被告與辯護
人上開所辯，顯係飾卸之詞，當無可採。
㈢至辯護人雖以上揭情詞為被告辯護，惟查：證人何建居縱令 有為圖私利而收受回扣之不良素行，惟按所謂補強證據，並 非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證該 陳述之犯罪非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實性，即已 充足。本院既已審酌被告上開供述、證人何建居之證述內容 ，並參酌被告用以證明文德段土地所有權人以專屬授權之方 式委任出售土地之證明文件及訂金憑證等證據資料而為綜合 研判，並非無補強證據而單以證人何建居關於被告事後有無 返還50萬元之證詞為犯罪事實之認定，苟無違背經驗法則及 論理法則，仍得據以認定被告行使偽造私文書與詐欺取財行 為之存在，是辯護人此節所辯，委無足採。
㈣此外，復有文德段土地建物查詢資料、異動索引查詢資料在 卷足參（見本院卷第163至168頁）。綜上各節勾稽以觀，被 告行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，至為灼然，被告及其 辯護人上開所辯，均屬臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證 明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告先後行使偽造 系爭文件之行為，係於密切接近之時間、地點實行，主觀上 係出於單一目的而為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行， 包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪；另其為詐 得告訴人之款項，行使偽造之系爭文件，並著手於詐欺取財 之行為，其時間、地點均有所重疊而具有局部之同一性存在 ，依社會一般通念，難以從中割裂評價，自應認屬同一行為 。從而，被告以一行為觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯 ，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷 。
㈡至公訴意旨雖未敘及被告於104年5月間某日，向何建居出示 其於不詳時、地取得偽造系爭文件而行使之行使偽造私文書 之行為，然此部分事實與業經起訴之行使偽造私文書部分， 既有接續犯之實質上一罪之關係，為起訴效力所及，自應併 予審究，併此敘明。
三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用刑法第216條、 第210條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段，修正 後刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施 行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告不思循 正當途徑獲取財物，假藉代為居間整合土地詐騙告訴人，致
使告訴人陷於錯誤，並接續以行使偽造私文書之方式，遂行 其詐欺取財行為，危害社會經濟秩序與公司財產安全，影響 真正名義人權益及金融交易秩序，迄今亦未能積極與告訴人 達成民事和解或賠償告訴人所受損害，兼衡酌被告之品性素 行、犯罪動機、目的、手段、犯後否認犯行之態度、生活狀 況（離婚，育有二子，目前從事土地整合業，年薪近千萬元 ）、教育程度為高中肄業、犯罪所得利益及所生損害等一切 情狀，量處有期徒刑6月，並審酌被告之職業、經濟能力、 維持刑罰執行之有效性與公平性等情狀，諭知易科罰金折算 標準，並說明：被告犯如事實欄一所示犯行取得之丙支票， 業經提示兌現而取得50萬元乙情，業經被告供明在卷（見原 審卷第216頁），是該犯罪所得既未實際合法發還被害人， 復查無修正後刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定得不宣 告或酌減之情形，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段之規 定，於被告所犯罪刑主文項下宣告沒收，復因未經扣案，並 諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依修正後 刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。系爭文件原本、甲 、乙支票影本，雖均係供被告犯罪所用之物，惟均已丟棄滅 失等情，業據被告供明在卷（見他字第1415號卷第35頁、原 審卷第242頁），各該物品既均非屬違禁物，其沒收與否對 於預防犯罪及公共利益或公共安全之維護，並無絕對影響， 均不另為沒收之諭知；而系爭文件上所偽造之「朱堅騰」偽 造署名及偽造印文各3枚、「朱堅信」偽造署名及偽造印文 各2枚部分，因各該文件均已滅失亦隨之不存在，自均無從 依刑法第219條規定為沒收之宣告等情，其認事用法尚無不 合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以：被告從事土地整合開 發工作，持有之土地整合資訊眾多，文德段土地之資料來源 又係姊夫陳家春所提供，基於信任，被告於收受系爭文件時 未察覺資料有誤，尚難因客觀資料錯誤逕謂被告具有行使偽 造文書之故意。且被告發覺資料有誤後，亦以現金交還50萬 元予何建居，益徵被告並無行使偽造文書之故意，亦無詐欺 取財之不法所有意圖；縱使系爭文件係偽造，檢察官並未證 明係被告所偽造或被告於收受50萬元時即已知悉為偽造，自 不得以被告事後有無返還50萬元做為是否涉犯偽造文書及詐 欺之判斷依據，蓋事後有無返還50萬元之原因甚多，基於有 疑惟利被告之原則，應為有利被告之認定。此外，縱認被告 有無返還50萬元之事實無法證明，亦請審酌何建居有收受回 扣之紀錄，不難想像其將被告返還之款項侵吞而未返還告訴 人之可能，而在告訴人查帳時，即將責任推給被告，謊稱遭 被告騙取50萬元；何建居提出105年1月13日之商談協議雖仍
將50萬元列入，然此或因何建居挪用50萬元後，為對告訴人 有所交代而為，被告長期跟何建居配合，且雙方還有土地開 發案的合作，告訴人與和朔建設股份有限公司（下稱和朔公 司）的土地買賣亦進行中，故被告就該文件未堅持修訂或簽 名確認，然由105年1月9日被告向何建居催討20萬元之LINE 對話紀錄來看，若被告確實有騙或欠50萬元，則何建居對話 中為何不說要抵銷或否認欠錢？顯見何建居可能假藉他人名 義從告訴人拿錢後私吞，因無法歸還而推給被告以免責云云 ；檢察官上訴意旨略以：原審固已審酌被告迄今未與告訴人 成立和解及賠償損害，但告訴人前對被告聲請強制執行，被 告名下卻無任何所得及財產，致執行無著。如審酌原審認定 被告年薪近千萬元之事實，被告不惟無任何賠償告訴人損害 之作為，更可能惡意脫產，原審未審酌此部分而為量刑，自 有疏漏而致量刑過輕之情形云云。檢察官、被告上訴意旨要 係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執， 或純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼，均無可採，其等上 訴為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，於104年9月間 ，向告訴人董事何建居佯稱：可介紹購買和朔公司所有臺北 市○○區○○段○○段000○00000○00000地號土地（下稱碧湖段土 地），惟和朔公司負責人丁少傑欲借款20萬元及收取買賣土 地回扣216萬元云云，致何建居陷於錯誤，徵得告訴人負責 人李秉漢同意，分別於104年10月8日回溯一週內某日晚間、 104年10月8日，在臺北市內湖區金龍路某萊爾富超商內、臺 北市內湖區內湖路1段411巷之NORTH咖啡廳內，交付現金20 萬元、216萬元予被告。嗣經告訴人察覺有異而向丁少傑查 證，發現丁少傑未曾委請被告向告訴人借款及收取回扣，始 悉受騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而犯罪事實之 認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以 擬制推測之方法，為其判斷之基礎；認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時 ，即無從為有罪之認定（最高法院53年台上字第656號及76 年台上字第4986號判例參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無 非係以被告之供述、告訴代理人李炎倉之指述、證人何建居 、陳致汎、丁少傑、江文杰之證述、碧湖段土地104年10月7 日不動產買賣契約書、合建分售契約書、第一期買賣價金之 支票、告訴人合作金庫銀行東桃園分行帳號0000000000000 號帳戶明細、證人林嘉榮104年10月8日僱金簽收單等件為其 主要論據。訊據被告在原審固不否認有於上揭時、地收受告 訴人交付216萬元之事實，然堅詞否認有何詐欺取財犯行， 辯稱：伊未曾假藉丁少傑之名義向告訴人借支20萬元；和朔 公司就碧湖段土地之售價為每坪134萬元，何建居知悉每坪 價差為其佣金，乃要求參與佣金分配，並代表告訴人以每坪 160萬元之價格出價，其自告訴人處領得之216萬元，扣除業 已分配予何建居、陳致汎、林嘉榮、陳明宗之款項，其實際 上僅分得百餘萬元之佣金，豈料何建居事後為免遭告訴人股 東追究責任而為不實指述等語；其辯護人則以：何建居自承 參與碧湖段土地佣金分配，是否利用被告名義向告訴人索討 款項，實非無疑，縱令何建居確曾提領現金20萬元，豈能單 憑何建居片面指述，逕為不利被告之認定；被告身為土地開 發整合者或介紹者，依不動產之交易常規，本得賺取佣金及 價差，且代表告訴人洽談簽約事宜之何建居早在簽約前已知 悉和朔公司就碧湖段土地之實際出價為每坪134萬元之情事 ，是被告從中賺取價差，既無施用詐術，亦無不法所有意圖 等情詞為被告置辯。經查：
一、借款20萬元部分：
㈠證人何建居於警詢、偵查及原審審理中證稱及以書狀陳報： 被告於104年9月間假藉和朔公司負責人丁少傑之名義向告訴 人借支20萬元，伊於104年10月1日從伊帳戶提領40萬元，其 中20萬元於104年10月4日交予被告，告訴人於104年10月6日 就轉帳20萬元還伊，豈料事後發現丁少傑從未向告訴人調借 此筆款項，始悉受騙云云（見他字第1415號卷第37頁反面、 第38頁反面至39頁、第178頁、第187頁、原審卷第127 至12 8頁、第136頁），然其亦證稱：並未要求被告在收受該筆款 項時簽立收據，且無人見聞被告確有收受此筆款項等語明確 （見他字第1415號卷第38頁反面、第179頁、原審卷第132至 133頁）；復觀證人何建居所提出其察覺受騙後由被告簽認 債務之105年1月13日商談協議（見原審卷第154頁），其上 僅載明被告將返還「成功路傭金6萬、金典5萬、麗山街100 萬、麗山街4萬、江南街50萬、歸綏街100萬、金龍路380萬 、中華路55萬」等款項，是果如證人何建居所言，其信賴被 告故交付款項時並未要求簽立收據，何以在其已知受騙且被
告同意返還前所支領款項之情況下，猶未將此筆無法提供憑 證之款項載於商談協議？則證人何建居上開指述是否與事實 相符，已非無疑，尚難僅以此片面指述之內容，逕為不利被 告之認定。
㈡又證人陳致汎於警詢及偵查中則證稱：伊聽何建居說，被告 說丁少傑要向告訴人借20萬元，告訴人有付，沒有簽單據， 伊沒有在場等語（見他字卷第42至43頁、第210頁）、證人 丁少傑於警詢、偵查及原審審理中證稱：這件事伊是聽何建 居說的，但伊未曾委託被告向告訴人借支20萬元乙情明確（ 見他字第1415號卷第46頁、第169頁、原審卷第175至176頁 ）。然其等既未親自見聞被告以證人丁少傑名義向告訴人借 支款項，僅係以證人何建居轉述情節而為陳述，而非就與本 案待證事實有重要關係之親身經歷、見聞、體驗之具體客觀 事實為陳述，此等事項之陳述既屬傳聞，並不具有加強或補 正證人何建居指述證明力之效果，自不得作為認定被告犯罪 事實之依據。
㈢至證人何建居提出之合作金庫銀行復旦分行帳號00000000000 00號、告訴人合作金庫銀行東桃園分行帳號0000000000000 號帳戶交易明細（見他字第1415號卷第192至195頁），僅能 證明證人何建居曾於104年10月1日自其帳戶提領現金40萬元 、告訴人則於104年10月6日轉帳20萬元至證人何建居帳戶之 事實，然證人何建居提領現金40萬元，既與其所述交付被告 之金額不符，而提款原因既屬多端，尚不足以證明被告假藉 丁少傑之名義向告訴人公司借支20萬元之詐欺取財犯行。二、回扣216萬元部分：
㈠被告確曾於104年10月8日晚間，在臺北市內湖區內湖路1段41 1巷咖啡廳內，收受何建居所交付之現金216萬元乙節，業經 被告供承在卷（見他字第1415號卷第68頁、原審卷第43頁、 第82頁、第84至85頁），復經證人何建居先後於偵查中證述 交付此筆款項予被告之過程等語明確（見他字第1415號卷第 89頁、第111頁、第133頁、第178頁），此部分事實，首堪 認定。
㈡第查，證人何建居於警詢、偵查及原審審理中證稱：被告於1 04年10月5日假藉丁少傑之名義，向告訴人索討回扣216萬元 ，豈料事後發現丁少傑從未向告訴人索討此筆回扣，始悉受 騙云云（見他字第1415號卷第37頁反面至39頁反面、第88至 89頁、第134至135頁、第177至178頁、他字第3035號卷第44 頁、第76頁、原審卷第130頁、第135至137頁）。然衡諸下 列事證，尚有諸多疑點及違情悖理之處，則證人何建居上開 指述是否與事實相符，已非無疑，尚難遽採：
⒈證人何建居於原審審理中證稱：伊與陳致汎等人集資百萬， 由被告轉交丁少傑，用以投資碧湖段土地，嗣因告訴人負責 人李秉漢欲購買碧湖段土地，決定將告訴人購買該地之價金 與賣方實際售價之差額，作為伊與被告平分之佣金，伊並未 要求被告收受該筆款項時簽立收據，然伊察覺被告假藉丁少 傑名義向告訴人索討回扣216萬元後，在105年1月間，要求 被告返還告訴人與伊本人私下就碧湖段土地所支付之各筆款 項，並經被告簽名確認商談協議之內容等語明確（見原審卷 第138至139頁、第234頁）。然觀證人何建居所提出之105年 1月13日商談協議（見原審卷第154頁），並未提及證人何建 居投資百萬或回扣216萬元等相關款項，是證人何建居所稱 伊要求被告返還投資或回扣款項，並經被告在商談協議上簽 名乙節，核與事證明顯有間；另證人何建居經原審詢以是否 有將此筆回扣款項書寫在105年1月13日商談協議中，證稱： 已不復記憶云云（見原審卷第140頁）、復改稱：當時僅希 望被告儘速償還，不願撕破臉，日後再行追討回扣款項云云 （見原審卷第141頁），果如證人何建居所言，其信賴被告 而在交付款項時並未要求簽立收據，何以在察覺受騙且被告 同意簽認返還先前支領款項之情況下，猶未將此等無法提供 憑證之款項載明於商談協議，則證人何建居上開指述是否與 事實相符，已非無疑，尚難以此片面指述之內容，逕為不利 被告之認定。
⒉再證人丁少傑於原審審理中證稱：碧湖段土地之實際售價為 每坪134萬元，且簽約時告訴人負責人李秉漢、何建居、陳 致汎、林嘉榮均在場，何建居並請託伊配合另行簽訂售價為 每坪160萬元之不動產買賣契約書，以利告訴人提高銀行貸 款數額，至何建居向伊表示無法遵期給付第二期買賣價金時 ，始向伊反映被告曾假藉伊名義向告訴人索討400多萬元之 佣金，該筆佣金原係何建居與被告平分，因告訴人股東有意 見，請伊協助向被告索討等情明確（見原審卷第171至175頁 ），是果如證人何建居所言，被告既係假藉證人丁少傑名義 向告訴人索討回扣，此筆款項即與被告自身可得之佣金無關 ，何以證人何建居竟向證人丁少傑表示被告自告訴人處領得 之款項係其與被告約定對分之佣金？是證人何建居之指述顯 有瑕疵。
⒊復徵證人何建居於偵查及原審審理中證述：伊知悉被告就碧 湖段土地買賣可得抽取之佣金為每坪10萬元，乃在簽約前以 伊及陳致汎之名義向被告索討每人每坪5萬元之佣金，且簽 約時已知悉該地實際售價為每坪134萬元，並要求丁少傑另 行簽訂每坪售價為160萬元之買賣契約，目前被告已將第一
期買賣價金所分得之佣金提撥與伊、陳致汎每人25萬5千元 之佣金乙情明確（見他字第1415號卷第88至89頁、原審卷第 135頁），足見被告所稱其自告訴人處所領得之216萬元，業 已分配予何建居、陳致汎、林嘉榮、陳明宗等人，其實際上 僅分得約百餘萬元乙節（見他字第1415號卷第36頁、第179 頁、原審卷第43頁），尚非無據。
㈢證人陳致汎、江文杰、丁少傑之證詞，均不足佐證證人何建 居之指述具有相當程度之真實性：
⒈證人陳致汎、江文杰於警詢、偵查及原審審理中證稱：伊等 曾在事後聽聞何建居所稱被告假藉丁少傑名義向告訴人索討 回扣乙情，然並未在場見聞被告向證人何建居索取款項之緣 由與過程等情明確（證人陳致汎部分，見他字第1415號卷第 42至43、118、210至211頁、原審卷第180頁），是證人陳致 汎、江文杰均未在被告與證人何建居商討給付丁少傑回扣時 在場見聞，僅係聽聞證人何建居於事發後轉述，而非就與本 案待證事實有重要關係之親身經歷、見聞、體驗之具體客觀 事實為陳述，此等事項之陳述既屬傳聞，殊與證人何建居之 片面指述具有同質性，並不具有加強或補正證人何建居指述 證明力之效果，自均不得作為認定被告此部分犯罪事實之依 據。
⒉證人丁少傑於警詢、偵查及原審審理中證稱：伊並未委託被 告向告訴人索討回扣，是聽聞證人何建居反映被告假藉伊名 義向告訴人索討回扣乙情（見他字第1415號卷第46頁、第16 9至170頁、原審卷第175頁），是其非就與本案待證事實有 重要關係之親身經歷、見聞、體驗之具體客觀事實為陳述， 乃屬傳聞自證人何建居之轉述，殊與證人何建居之片面指述 具有同質性，並不具有加強或補正證人何建居指述證明力之 效果，自不得作為認定被告此部分犯罪事實之依據。況對照 證人丁少傑於原審審理中證稱聽聞證人何建居講述之被害情 節，就證人何建居何以交付216萬元與被告之緣由乙節，猶 與證人何建居於警詢、偵查及原審審理中所指述之內容存有 歧異，自無從據以為不利於被告之認定。
㈣至告訴人合作金庫銀行東桃園分行帳號0000000000000號帳戶 之存摺明細（見他字第1415號卷第126至127頁）、以林嘉榮 名義立具之104年10月8日僱金簽收單（見他字第1415號卷第 127之1頁），雖能證明告訴人曾支出216萬元，且林嘉榮有 因碧湖段土地買賣而自告訴人處分得佣金等事實，然尚不足 以證明被告確曾假藉丁少傑之名義向告訴人索討216萬元回 扣之詐欺取財犯行。
三、綜上所述，公訴意旨就此部分執以指摘被告犯罪之上開證據
，除證人何建居就具有瑕疵可指之片面證述外，所引其他各 項用資證明被告此部分所涉詐欺取財犯行之補強證據，亦均 不足以擔保證人何建居此部分證述內容之相當真實性與記憶 可靠性，達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，而得確 信被告犯罪，則被告就此部分是否有詐欺取財之行為，容有 合理之懷疑存在，揆諸首揭說明，本於「罪證有疑，利歸被 告」之證據法則，既不能證明被告有此部分犯行，自應就此 部分為無罪之諭知，以示審慎。
肆、原審本於同上之見解，以不能證明被告有檢察官所指之犯行 ，而為被告無罪之諭知，其認事用法，核無不合。檢察官上 訴意旨略以：原審採信證人丁少傑之證述，但未在證人何建 居到庭為證時，就2位證人所述出入之處為訊問，或使其等 對質，此有應於審判期日調查證據而未調查之違誤，又原審 以證人何建居部分說詞不同，而認其指稱被告詐欺犯行乙節 並非無疑，然經時間遞嬗實難要求證人就細節均能記憶清楚 ，如僅以此而認被告並無詐欺，恐有速斷等語。檢察官上訴 意旨所指各節僅係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執， 復未於本院審理時提出新事證足資證明被告有何起訴書所載 之犯行，仍無從使本院形成被告有罪之心證，其上訴為無理 由，應予駁回。
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