臺灣高等法院民事判決
107年度上字第88號
上 訴 人 姜乾德
訴訟代理人 魏順華律師
被 上訴人 祭祀公業世良公嘗
法定代理人 姜建光
訴訟代理人 蔡勝雄律師
上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國
106 年10月27日臺灣新竹地方法院106 年度訴字第482 號第一審
判決提起上訴，本院於107 年7 月18日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人下開請求部分廢棄。
確認上訴人對被上訴人有派下權存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人係祭祀公業條例施行前已存在之祭祀 公業，由規約第6 條所列姜家58個祖公牌位名義所組織成立 ，共53會份，伊之兄姜增雄為被上訴人之派下員，其會份持 份為1 份，祖公牌名為「第四參號懷寧」（下稱系爭祖公牌 ）。姜增雄於民國（下同）105 年5 月23日經公證簽立讓與 系爭祖公牌派下員會份持份半份予伊之讓渡書，伊與姜增雄 請求被上訴人向新竹縣北埔鄉公所（下稱北埔鄉公所）辦理 申報派下員變動，為被上訴人否認，致該法律關係存否不明 確，陷於不安之狀態，爰請求確認伊對被上訴人有派下權存 在，且被上訴人應將伊列入派下現員名冊內，向北埔鄉公所 辦理更正登記。
二、被上訴人則以：持有祖公牌者才有伊之會員大會出席權，而 系爭祖公牌只有1 個，無法分割，且伊之96年會員大會會議 決議若會員股份由數人繼承，每人繼承股份若超過1 份（含 ），則皆可成為派下員之1 員，若每人繼承之股份，未超過 1 份，則推舉其中1 人代表為派下員，並經伊之105 年派下 員大會會議修正規約第8 條為：「派下員不得將會份牌的權 利售予他姓，並只限於派下員間（前列第七條之派下員名冊 ）自由買賣讓渡，且以0.5 股的整數倍數會份為買賣讓渡， 不得讓與（歸就）派下員以外之人」，姜增雄將其派下權「
懷寧」會份持分半份讓與非派下員之上訴人，違反上開決議 及規約規定，其等間所為派下權轉讓應屬無效，上訴人非其 派下員等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審起訴聲明：㈠確認上訴人對被上訴人有派下權 存在。㈡被上訴人應將上訴人列入派下現員名冊內，向北埔 鄉公所辦理變更登記。被上訴人於原審答辯聲明：上訴人之 訴駁回。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴， 於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對被上訴人有 派下權存在。㈢被上訴人應將上訴人列入派下現員名冊內， 向北埔鄉公所辦理變更登記。被上訴人則於本院答辯聲明： 上訴駁回。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判例意旨參照）。上訴人主張其與其兄姜 增雄於105 年5 月23日公證，姜增雄將其對被上訴人之派下 權即系爭祖公牌「懷寧第四參號」會份持份1 份，讓渡一半 （即半份）予其，嗣其與姜增雄通知被上訴人向北埔鄉公所 辦理申報派下員變動，遭被上訴人拒絕，其與姜增雄請求北 埔鄉公所准予公告辦理派下員變動等情，業據上訴人提出10 5 年6 月15日北埔郵局第16號存證信函及其送達證書、105 年6 月27日北埔郵局第19號存證信函、北埔鄉公所105 年6 月30日北鄉行字第1050053560號公告、北埔鄉公所105 年7 月15日北鄉行字第1050001900號函為證（見原審竹東簡字卷 第23至28頁），而被上訴人對於上開事實並不爭執，惟否認 上訴人為其派下員，是被上訴人就上訴人是否具有派下權仍 有爭執，以致上訴人之派下權法律關係之存否不明確，致上 訴人之法律上地位有不安之狀態存在，而此種不安狀態得以 確認判決除去，應認上訴人提起本件訴訟，有即受確認判決 之法律利益。
五、查上訴人與姜增雄為兄弟關係，其等父親姜金河為被上訴人 之派下員，自19年9 月24日起即具參與派下大會資格，並領 有表徵會份持份1 份之系爭祖公牌出席證，姜金河於89年12 月8 日簽立讓渡書將其派下權及系爭祖公牌出席證讓與姜增 雄，嗣姜增雄於105 年5 月23日間經公證簽立讓渡書將該派 下權會份持份讓渡一半（即半份）予上訴人之事實，為兩造 所不爭執，並有原審法院101 年度訴字第216 號民事判決、 105 年5 月讓渡書在卷可證（見原審竹東簡字卷第9 至14頁
、第22頁），上開事實堪認為真實。上訴人主張其已於105 年5 月23日受讓取得被上訴人派下員姜增雄之會份持份半份 ，被上訴人應將其列入派下現員名冊內，並向北埔鄉公所辦 理更正登記乙節，則為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。 是本件主張爭點為：上訴人是否為被上訴人之派下員？上訴 人請求被上訴人將之列入派下現員名冊內並為更正登記，有 無理由？本院判斷如下：
㈠上訴人為被上訴人之派下員：
⒈按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規 約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男 系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者 ，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男 子冠母姓者，該男子亦得為派下員。祭祀公業條例第4 條 第1 項、第2 項定有明文。前開條文係基於尊重傳統習俗 及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派 下員依規約定之，無規約或規約未約定者，則回歸臺灣民 事習慣。查被上訴人為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀 公業，為兩造所不爭執，且訂有原始規約，依上開說明， 上訴人是否為被上訴人之派下員，應依規約定之。 ⒉次查上訴人於105 年5 月23日經公證受讓被上訴人之派下 員姜增雄之派下權會份半份時，依被上訴人當時有效之規 約（即103 年9 月20日修正之規約）第8 條規定：「會員 不得將會份牌的權利售予他姓（可在同姓之間自由買賣） 。」（見原審訴字卷㈠第36頁），足見被上訴人當時規約 允許同姓之間自行買賣會份牌之有償行為，並未限制不得 轉讓非派下員，則同姓之間自行轉讓會份牌之無償行為， 並非當時規約所禁止，上訴人既姓姜，並非他姓，則姜增 雄將系爭祖公牌會份持份半份讓渡予非派下員之上訴人， 合於被上訴人當時規約第8 條規定，並無違背，自屬有效 ，是上訴人已於105 年5 月23日因受讓姜增雄轉讓之系爭 祖公牌會份持份半份，成為被上訴人之派下員。 ⒊雖被上訴人辯稱伊之96年會員大會會議曾決議「若會員股 份由數人繼承，每人繼承股份若超過1 份（含），則皆可 成為派下員之1 員，若每人繼承之股份，未超過1 份，則 推舉其中1 人代表為派下員」，並經105 年度會員大會會 議修正規約第8 條規定為：「派下員不得將會份牌的權利 售予他姓，並只限於派下員間（前列第七條之派下員名冊 ）自由買賣讓渡，且以0.5 股的整數倍數為買賣讓渡，不 得讓與（歸就）派下員以外之人」，姜增雄將其派下權會 份持分半份讓與非派下員之上訴人，違反上開決議及規約
規定，該讓與應屬無效，上訴人對其無派下權云云，固有 被上訴人之96年開會會議記錄、105 年度派下員大會會議 紀錄在卷可證（見原審竹東簡字卷第45至46頁、第63頁） ，惟如上所述，被上訴人為祭祀公業條例施行前已存在之 祭祀公業，其派下員依規約定之，而於上訴人受讓被上訴 人之派下員姜增雄之系爭祖公牌會份持分半份時，既合於 被上訴人當時規約即103 年9 月20日修正施行之規約第8 條規定，應屬有效，已如前述，是上訴人係因受讓姜增雄 所轉讓系爭祖公牌會份持份半份，合於當時規約第8 條規 定，而成為被上訴人之派下員，並非因繼承而成為被上訴 人之派下員，且被上訴人96年度會員大會所為上開決議並 非規約內容，就上訴人受讓派下員資格之認定，並無拘束 力，況該決議於97年7 月1 日祭祀公業條例施行後，核已 悖於該條例第5 條「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業 法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭 祀者列為派下員」規定，是上開96年會員大會決議於本件 並無適用；另被上訴人係於上訴人受讓取得姜增雄對被上 訴人之派下權系爭祖公牌會份持分半份後，始於105 年9 月11日召開之105 年度派下員大會再修正規約第8 條為： 「派下員不得將會份牌的權利售予他姓，並只限於派下員 間（前列第七條之派下員名冊）自由買賣讓渡，且以0.5 股的整數倍數為買賣讓渡，不得讓與（歸就）派下員以外 之人」，此為被上訴人所不爭執，是在上訴人受讓姜增雄 對被上訴人之派下權系爭祖公牌會份持份半份時，被上訴 人當時之規約既尚無「不得讓與派下員以外之人」之規定 ，類推適用法律不溯既往原則，自不因嗣後規約於105 年 9 月11日修正限制不得讓與派下員以外之人，而使符合當 時規約有效之會份持份轉讓歸於無效，參以姜增雄所有被 上訴人系爭祖公牌會份持份1 份派下權原係受讓自其父姜 金河，姜增雄於89年間受讓時，並非被上訴人之派下員乙 節，已如前述，並佐以被上訴人之派下員姜烘楷所有會份 持份8 份，於95年間將其中4 份，分別讓渡給非派下員之 姜文光、姜昭光、甲○○、姜義銘各1 份，經被上訴人認定 在案，有被上訴人95年1 月3 日函、讓渡書在卷可證（見 原審訴字卷㈠第28頁、本院卷第59、61、63、65頁），可 見在被上訴人公業內，無祖公牌者因派下員讓與而取得派 下權者，並非僅有上訴人一人，且已行之多年。 ⒋另被上訴人所提臺灣民事習慣調查報告及最高法院99年度 台上字第1943號、91年度上更㈡第280 號等司法實務見解 認祭祀公業之派下權，兼具身分權之性質，派下權乃派下
員對於祭祀公業所有權利及義務總稱，派下員祭祀祖先之 義務應不得出售或讓與，以及歸就之結果，亦應係讓與人 脫離祭祀公業之構成員身分，由受讓人增加房份，而非讓 與人與受讓人共享某一派下之房份，性質上應不許派下權 一部之讓與云云，惟查上訴人為被上訴人派下員姜增雄之 弟，上訴人、姜增雄原均為被上訴人派下員姜金河之子， 姜金河於89年間將其派下權會份持份1 份全部讓與姜增雄 ，姜增雄於105 年5 月間再讓與其派下權會份持份半份予 上訴人，與上訴人承擔共同祭祀祖先之義務，為被上訴人 當時規約所允許，且依被上訴人規約第6 條規定，被上訴 人係由該條所列姜家58個祖公牌名義所組織成立，當時所 參與之會份共計53會份，是被上訴人應屬臺灣民事習慣調 查報告所稱自始即預定其股份總數，每一設立人醵出之金 額可能不同，故每一派下之股份亦不均等（見該書第761 頁），屬特定股份總數而不特定設立人之合約字方式設立 之祭祀公業，會份轉讓並無增加房份，參以自97年7 月1 日祭祀公業條例公布施行後，依祭祀公業條例第5 條規定 ，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其 繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，而本件姜增雄及 上訴人雖非因繼承事實而取得派下員，然參照姜金河係於 100 年8 月9 日死亡（見本院卷第280 頁），倘姜金河生 前未讓與其派下員會份持份全部予姜增雄，上訴人有共同 承擔祭祀，上訴人亦將因適用祭祀公業條例第5 條規定， 因繼承事實而列為被上訴人之派下員，則姜增雄、上訴人 分別經由姜金河於89年間、姜增雄於105 年5 月間所為讓 與而共同承擔祭祀祖先之義務，實與因其等因繼承事實依 祭祀公業條例第5 條規定而取得派下權之結果無異，且查 被上訴人是為祭祀姜家之世良公及記載於規約第6 條所列 58個祖公牌位名義之祖先，而由53個會份參與設立，其中 祖公牌名為「懷錢」、「懷期」會份持份各半份即分別各 列入2 次，「首堯」、「首鑾」、「懷柳」、「首賜」、 「首權」、「榮華」會份持份均為半份各列入1 次，「首 基」、「葉珍」亦經分別列入2 次，其中「首基」會份分 別為1 份及半份，「葉珍」則為會份各1 份（見原審竹東 簡字卷第34頁）等情，益徵上訴人受讓會份持份半份，共 同承擔祭祀祖先義務，核與系爭祭祀公業條例之設立目的 及本質並無違背，自難認為無效，是被上訴人上開所辯， 均無足採。
⒌至被上訴人辯稱系爭祖公牌只有1 個木牌，即1 張出席證 ，上訴人既未受讓系爭祖公牌，並非其派下員云云，惟查
系爭祖公牌所表徵者，為依該木牌可得請求公業分配收益 之會份持份份額，參以規約第6 條所規定祖公牌名為「懷 錢」、「懷期」者，其會份持份各半份，即分別各列入2 次，另祖公牌「首基」、「葉珍」亦經各列入2 次，其中 「首基」會份分別為1 份及半份，「葉珍」則為會份各1 份（見原審竹東簡字卷第34頁），可見被上訴人就相同祖 公牌名並非僅能製作1 個木牌，尚難僅憑系爭祖公牌木牌 現只有1 個，即否認上訴人與姜增雄間所簽讓渡書已合於 被上訴人105 年9 月11日修正前（即103 年9 月20日修正 規約）第8 條規定，上訴人已受讓取得系爭祖公牌會份持 份半份之事實，是被上訴人此部分所辯，亦無足採。 ⒍綜上，堪認上訴人已於105 年5 月23日受讓取得姜增雄對 被上訴人之系爭祖公牌會份持分半份，而為上訴人之派下 員。
㈡按「祭祀公業法人之派下現員變動者，應檢具下列文件，報 請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關辦理派下員變更登記 ：派下全員證明書。派下員變動部分之系統表。變動部 分派下員之戶籍謄本。派下員變動前名冊及變動後現員名 冊。派下權拋棄書；無拋棄派下權者，免附。章程。前項 祭祀公業法人之派下現員之變動，經直轄市、縣（市）主管 機關公告三十日，無人異議者，予以備查；有異議者，依第 十二條、第十三條規定之程序辦理。」固為祭祀公業條例第 37條所明定，惟上開規定係針對「祭祀公業法人」之派下現 員變動，應檢具上開文件報請公所轉報直轄市、縣（市）主 管機關辦理派下現員變更登記，而被上訴人並非祭祀公業法 人，自無上開規定之適用。又祭祀公業派下全員證明書核發 後，派下員有變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具 下列文件，向公所申請公告30日，無人異議後准予備查；有 異議者，依第12條、第13條規定之程序辦理：派下全員證 明書。變動部分之戶籍謄本。變動前後之系統表。拋棄 書（無人拋棄者，免附）。派下員變動前後之名冊。規約 （無規約者，免附）。祭祀公業條例第18條定有明文。同條 例第12條規定：「祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公 告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。公 所應於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人自收受之日起 三十日內申復；申報人未於期限內提出申復書者，駁回其申 報。申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異議人仍 有異議者，得自收受申復書之次日起三十日內，向法院提起 確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴 證明送公所備查。申報人接受異議者，應於第二項所定三十
日內更正申報事項，再報請公所公告三十日徵求異議。」； 第13條則規定：「異議期間屆滿後，無人異議或異議人收受 申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核 發派下全員證明書；其經向法院起訴者，俟各法院均判決後 ，依確定判決辦理。前項派下全員證明書，包括派下現員名 冊、派下全員系統表及不動產清冊。」。是祭祀公業之派下 員變動，係向公所申請公告30日，無人異議後准予備查，有 異議者，依第12條、第13條規定之程序辦理，異議未終結者 ，經申請人向法院起訴者，則俟各法院均判決後，依確定判 決辦理，無須辦理變更登記。是上訴人應依上開規定辦理， 其逕請求被上訴人將之列入派下員名冊內，向北埔鄉公所辦 理更正登記，核屬無據，不能准許。
六、綜上所述，上訴人於105 年5 月23日受讓其兄姜增雄之系爭 祖公牌會份持份半份，合於被上訴人當時規約（即103 年9 月20日修正施行規約）第8 條規定，核屬有效，為被上訴人 否認，上訴人請求確認其對被上訴人有派下權存在部分，為 有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許 。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人 之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無 不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 15 日 民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳
法 官 陳慧萍
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日 書記官 陳明俐
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。