臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度簡上字第195號
上 訴 人
即 被 告 劉美珍
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民
國108年9月6日所為之108年度基簡字第1312號第一審刑事簡易判
決（起訴案號：108年度偵字第711號），提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉美珍施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命玖包（驗餘淨重合計柒點貳貳肆肆公克）併同無從與之完全析離之包裝袋玖只、海洛因肆包（驗餘淨重合計貳點壹柒公克）併同無從與之無法完全析離之包裝袋肆只，均沒收銷燬；扣案之吸食器壹組、注射針筒肆支，均沒收之。 事 實
一、前案紀錄：
劉美珍前因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒後，於民國93 年8月5日因無繼續施用傾向釋放出所，並經臺灣基隆地方檢 察署檢察官以93年度毒偵緝字第68號為不起訴處分確定，復 於前揭觀察勒戒執行完畢5 年內，因施用毒品案件，經本院 以93年度訴字第910 號判決各判處有期徒刑1年、8月，應執 行有期徒刑1 年6月確定，並於95年12月4日執行完畢。其後 ，又因①施用毒品案件，經本院以100年度訴字第636號判決 判處有期徒刑7 月、3月，應執行有期徒刑8月確定；②施用 毒品案件，經本院以100年度訴字第877號判決判處有期徒刑 8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；③施用毒品案件，經 本院以100 年度訴字第913號判決判處有期徒刑7月確定；④ 施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第65號判決判處有期 徒刑8月確定；⑤施用毒品案件，經本院以101年度訴字第24 0號判決判處有期徒刑7月確定；⑥施用毒品案件，經本院以 101年度訴字第500號判決判處有期徒刑7 月確定。上開案件 ，嗣經本院以101 年度聲字第1253號裁定合併應執行刑為有 期徒刑3 年6月確定。復因⑦施用毒品案件，經本院以101年 度訴字第311號判決判處有期徒刑10月確定，併與上開101年 度聲字第1253號裁定所定之刑接續執行，於104年9月16日假
釋出監併付保護管束，105年4月15日保護管束期滿，未經撤 銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢。二、劉美珍分別基於施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品 海洛因之犯意，先於108 年1月4日上午11時許，在其基隆市 ○○區○○路00號4 樓（頂樓加蓋）住處內，將第二級毒品 甲基安非他命置入扣案吸食器內，燒烤其煙氣而施用第二級 毒品甲基安非他命1 次；迨經1至2小時後，再以將第一級毒 品海洛因置入注射針筒加水混合之注射方式，另施用第一級 毒品海洛因1次。嗣於翌（5）日上午10時許，為警持本院所 核發之搜索票，至其上址文化路18號4 樓頂加住處執行搜索 ，經其主動向執行搜索之警員坦承其持有4 小包海洛因（淨 重合計2.22公克，驗餘淨重合計2.17公克）、9 小包甲基安 非他命（淨重合計7.2250公克，驗餘淨重合計7.2244公克） 等物，遂為警扣獲上揭毒品、注射針筒4支、吸食器1組及夾 鏈袋1 只（偵卷內誤繕為「殘渣袋」），復於同(5)日下午1 時10分許，經其同意採集其尿液送驗，而願接受裁判，驗尿 結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應， 始悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴後，因被告認罪，由原審改依簡易判決處刑程序審 理。
理 由
壹、程序事項：
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品 危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院 少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第 2 項定有明文。次按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之 毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程 序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序； 倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規 定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第 10條處罰（最高法院95 年5月9日95年度第7次刑事庭會議決 議及97年9 月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。 查被告劉美珍前因施用毒品案件，於93年8月5日觀察勒戒執 行完畢釋放出所後，5 年內復因施用毒品案件經法院判處罪 刑執行完畢等情（詳如事實欄一、所載），有臺灣基隆地方 檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1 份在卷足稽，堪認被告之再犯率甚高，原實施之觀察勒 戒已無法收其實效，當無再施以觀察、勒戒及強制戒治之必 要。揆諸首揭說明，本案被告施用毒品之犯行雖係在觀察勒 戒執行完畢釋放之5 年後所為，仍不得依毒品危害防制條例 第20條第3 項規定施以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應 由檢察官依法追訴，是本件起訴程序並無違誤。二、本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之 陳述（含書面供述），檢察官、被告於本院言詞辯論終結前 均未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無 違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待 證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，自均得作為證據。至非供述證據部分 ，檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程 序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、實體事項：
一、前揭犯罪事實業據被告劉美珍於警詢、偵查及本院審理中坦 認不諱，又經被告同意，為警查獲後採集之尿液經送驗結果 呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因之陽性反應， 此有勘察採證同意書、基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件 尿液檢體對照表（尿液檢體編號000 -0-000）暨台灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108 年1月16日濫用藥 物檢驗報告各1 份附卷可稽（108年度偵字711號卷第53頁至 第55頁、第161頁至第162頁），且參之以酵素免疫分析或薄 層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽 陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉 確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信 力，核足為對涉嫌人不利之認定；復扣案之白色結晶1 小包 、白色微黃結晶8小包（前開9包之淨重合計7.2250公克，驗 餘淨重合計7.2244公克），經送交通部民用航空局鑑驗結果 ，確含第二級毒品甲基安非他命成份、扣案之米白色粉末檢
體3小包、白色粉末1小包（前開4 包之淨重合計2.22公克， 驗餘淨重合計2.17公克），經送法務部調查局鑑驗結果，則 含第一級毒品海洛因成份，此有交通部民用航空局航空醫務 中心108 年1月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、法務 部調查局濫用藥物實驗室108年3月26日調科壹字第00000000 000號鑑定書各1份在卷可稽（同上偵卷第143頁、第163頁） ，並有本院108年度聲搜字第4號搜索票影本、基隆市警察局 第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、現場照片 11紙存卷可查（同上偵卷第35頁至第43頁、第57頁至第67頁 ）；復有扣案之上開甲基安非他命9包、海洛因4包、吸食器 1組、注射針筒4支可佐，足認被告所為任意性自白與犯罪事 實相符，本件犯罪事證明確，被告施用第二級、第一級毒品 之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪及同條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用第 二級毒品、第一級毒品前、後，持有甲基安非他命、海洛因 之低度行為，各為其施用第二級毒品、第一級毒品之高度行 為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2 罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
(二)被告有事實及理由欄一、所示論罪科刑執行完畢情形，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於上開徒刑 執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均 為累犯，又司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意 旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不 符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則 。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。而本案依被告 之累犯及犯罪情節，並無上開情事，應依刑法第47條第1 項 規定，加重其刑。
(三)又本案警方於108 年1月5日晚間10時50分許，前往被告先前 承租之基隆市○○區○○路00號4 樓居處執行搜索，甫表明 身分，被告即自行將身上及房間內藏放之海洛因及甲基安非 他命交予警方扣押，並於同日警詢時坦承本案施用第一級、 第二級毒品犯行及同意採尿送驗（同上偵卷第15頁至第16頁 、第19頁、第53頁），所為核係對於偵查機關尚未發覺之施 用毒品犯行自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定，各 減輕其刑，並依法先加後減之。
(四)另「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危 害防制條例第17條第1 項定有明文，查被告於上訴理由狀內 陳稱：欲供出其毒品上游為「呂○○」等語，而經本院函請 基隆市警察局第一分局依被告所陳續為追查，並函覆有無因 被告供述而查獲上游，經該局借訊被告調查後，乃檢送基隆 市警察局第一分局刑事案件移送書（移送呂○○販賣甲基安 非他命予劉美珍）、被告及呂○○之警詢筆錄各1 份存卷為 參，此有該局108 年12月6日基警一分偵字第10801116022號 函可稽（本院卷第75頁至第93頁），而觀之上開移送書之犯 罪事實欄記載「案經劉女於法務部矯正署臺北女子看守所執 行，以上訴理由書狀向臺灣基隆地方法院陳稱：其於108年1 月5 日遭本分局查獲之毒品安非他命來源係向呂嫌購得，本 分局始知情，前案據以偵辦」等語，堪認係因被告之供述而 查獲本案毒品甲基安非他命之上游呂○○；又上開移送書雖 係移送呂○○於108 年1月5日凌晨販賣甲基安非他命予本案 被告，惟販賣日期所據者乃被告於108 年11月15日為警借訊 時之供述（本院卷第83頁至第87頁警詢筆錄），而被告於本 院審理中陳稱：伊應係於108 年1月3日凌晨向呂○○購買， 伊於108年11月15日警詢時所稱：係108年1月5日凌晨向呂○ ○購買安非他命等語，係記錯日期等語（本院卷第100 頁） ，經審酌被告於108 年1月5日為警查獲本案，於同日製作警 詢筆錄時即稱：伊係108年1月3日凌晨2時許，以新台幣（下 同）23000 元向「阿成」購買毒品等語（偵卷第19頁），與 其於108年11月15日警詢中所稱：係向呂○○購買23000元之 甲基安非他命等語（本院卷第86頁）相符一致，而被告於10 8 年11月15日為警詢問時，距本案查獲日期已有11月之久， 記憶難免模糊，其購毒之日期，應以被告於108 年1月5日警 詢中所陳較屬可採，從而，上開移送書所移送呂○○販賣甲 基安非他命之日期雖為「108年1月5日凌晨」（正確應係「 108 年1月3日凌晨），已如前述），猶無礙於已因被告供述 而查獲上游之認定，從而，就被告供出第二級毒品甲基安非 他命上游之部分，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規 定，遞減其刑。
參、撤銷原判決之理由及量刑
一、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告符合累犯加重其 刑之要件，且被告明知施用毒品在我國屬犯罪行為，於前案 施用毒品刑罰執行完畢後，即應主動脫離施用毒品環境或尋 求戒癮管道，以避免刑罰再次加身，然猶為之，顯有特別惡 性及對刑罰反應力薄弱，而並非單純戕害自身健康，已如前 述。原審未予加重，僅以施用毒品為戕害自身健康，主觀惡
性並非重大，具成癮性，本質上容易反覆再犯為由，而不予 加重，容有未洽；另被告以供出毒品上游為由，提起上訴， 而經本院函請基隆市警察局第一分局續為追查後，確因被告 之供述而查獲被告所施用甲基安非他命之上游呂○○，已如 前述，從而，原審既有上開可議及未及審酌事由，自應由本 院將原判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告前因施用毒品案件接受矯正程序，復曾經法院論 罪科刑並執行完畢，竟未能記取教訓，戒除毒癮，無視法令 禁制再犯本罪，實屬不該；惟其施用毒品所生危害，實以自 戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無 明顯而重大之實害，暨衡酌被告坦承犯行之犯後態度、所持 毒品之數量；兼衡被告之素行、自述高職畢業之智識程度、 勉持之家庭經濟狀況（同上偵卷第15頁調查筆錄「受詢問人 欄」）及尚有年邁母親尚待被告照顧（參本院卷第17頁被告 所提「上訴理由狀」）之生活狀況等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑及 易科罰金之折算標準，以資儆懲。
三、沒收：
(一)扣案之白色結晶1小包、白色微黃結晶8小包（前開9 包之淨 重合計7.2250公克，驗餘淨重合計7.2244公克），經送交通 部民用航空局鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成份 ；扣案之米白色粉末檢體3小包、白色粉末1小包（前開4 包 之淨重合計2.22公克，驗餘淨重合計2.17公克），經送法務 部調查局鑑驗結果，則含第一級毒品海洛因成份，此有交通 部民用航空局航空醫務中心108年1月23日航藥鑑字第000000 0號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年3月26 日調科壹字第10823006020號鑑定書各1份在卷可稽（同上偵 卷第143頁、第163頁），核分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2款、第1款所列管之第二級毒品甲基安非他命、第一級 毒品海洛因，且分別係本案被告施用剩餘之第二級毒品、第 一級毒品，此據被告敘明在卷（本院卷第101 頁），除鑑定 用罄部分毋庸再予沒收外，均應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定，予以宣告沒收銷燬之，又包裹上開毒品之 包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實 益及必要，爰依同條項規定併予宣告沒收銷燬。(二)扣案之吸食器1 組，係被告所有，供其施用本案甲基安非他 命所用；注射針筒4 支，則為被告所有，預備作為施用毒品 所用之物，此據被告供陳明確（本院卷第101 頁），爰均依 刑法第38條第2 項前段之規定，予以宣告沒收。又本件既有 多數應沒收之情形，應依刑法第40條之2第1項之規定，併執
行之，附此指明。另扣案之夾鏈袋1 只（偵卷載為「殘渣袋 」），被告陳稱：應係空的夾鏈袋，而卷內復無證據證明該 袋內存有違禁物或與本案相涉，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條、第41條第1項前段、第51條第5 款、第38條第2項前段、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官黃弘宇提起公訴，檢察官高永棟到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 齊 潔
法 官 謝昀芳
法 官 周霙蘭
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 佘筑祐
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。