智慧財產法院民事判決
108年度民專上更（一）字第1號
上 訴 人 數字科技股份有限公司
法定代理人 廖世芳
訴訟代理人 周良貞律師
被上訴人 好房國際股份有限公司
法定代理人 林淑貞
訴訟代理人 連元龍律師
陳瓊苓律師
孔德鈞律師
上列當事人間不當行使專利權所生損害賠償爭議等事件，上訴人
對於中華民國105 年7 月6 日本院104 年度民專訴字第87號第一
審判決提起上訴，本院105 年度民專上字第30號判決後，經最高
法院107 年度台上字第2360號判決發回更審，本院於108 年11月
21 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及該部分假執行 之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、好房國際股份有限公司應給付數字科技股份有限公司新臺幣 玖拾萬元，及自民國一○四年十二月十七日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。
三、好房國際股份有限公司應負擔費用將本判決附件1 道歉聲明 及本件民事判決書之案號、當事人及主文欄以半版篇幅刊登 於經濟日報及蘋果日報全國版頭版下半頁壹日。四、其餘上訴駁回。
五、第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由好房國際股份有限 公司負擔二十分之十九，餘由數字科技股份有限公司負擔。六、本判決第二項，於數字科技股份有限公司以新臺幣參拾萬元 為好房國際股份有限公司供擔保後，得假執行。但好房國際 股份有限公司如以新臺幣玖拾萬元為數字科技股份有限公司 供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、上訴人主張略以：
一、被上訴人之法定代理人林淑貞係新型第M476330 號「不動產 租售管理行動電子裝置」專利（下稱系爭330 號專利）之專 利權人，系爭專利不具進步性，於上訴人舉發後經經濟部智
慧財產局（下稱智慧局）於民國（下同）104 年2 月25日為 系爭專利請求權項1 至10舉發成立應予撤銷之審定，然被上 訴人先於103 年5 月29日向公平交易委員會（下稱公平會） 檢舉上訴人涉嫌抄襲「好房快租APP 」功能，榨取他人努力 成果，經公平會調查後，於103 年11月10日函覆上訴人並無 違反公平交易法規定之情事。被上訴人嗣後又主張上訴人之 「591 租屋網」應用程式（下稱APP ）與系爭專利之技術內 容十分相似，然其未依專利法第116 條取得新型專利技術報 告，即由被上訴人營運長徐○○於103 年6 月9 日召開記者 會，透過電視新聞、平面及網路媒體，散佈指摘上訴人侵害 被上訴人系爭專利權之不實訊息；後又於103 年7 月31日， 以發佈新聞稿方式，透過電視新聞、平面及網路媒體，指控 上訴人之「591 租屋網」侵犯被上訴人系爭專利權及求償新 臺幣（下同）1 億元等不實內容。被上訴人更於104 年6 月 9 日起，同時於旗下好房網HouseFun首頁以聳動標題大篇幅 指控上訴人侵害系爭專利權等內容，並於首頁以透過網址連 結方式，引用電視新聞、平面媒體、網路媒體及網路社群等 不利上訴人之報導，而被上訴人主張上訴人侵害其專利權訴 訟，經本院於104 年6 月16日以103 年度民專訴字第60號判 決被上訴人敗訴確定在案。被上訴人行為明顯可見非在捍衛 其專利權，而是為競爭之目的，利用新型專利採形式審查， 未對是否合於專利要件進行實體審查，即賦予專利權之程序 ，藉申請系爭專利為手段，再以惡意散佈上訴人「591 租屋 網」涉嫌侵害系爭330 號專利權等不實言論，達到損害上訴 人商譽之目的。爰依專利法第117 條、民法第184 條第1 項 前段、第195 條第1 項、104 年2 月4 日修正前公平交易法 （下稱修正前公平交易法）第22條、第24條、第31條、第32 條、第34條規定，提起
本件請求。
貳、被上訴人抗辯略以：
一、系爭專利之專利權人為林淑貞，被上訴人並非專利權人，自 無專利法第116 條行使專利權規定之適用。且參原證4 及原 證6 所載報導，被上訴人營運長徐○○於103 年6 月9 日記 者會已明確說明「好房網並未申請商標或專利」，是被上訴 人召開記者會並非行使專利權之行為。原證5 新聞報導內容 ，乃103 年7 月31日之報導，內容為媒體採訪103 年7 月30 日系爭專利權人林淑貞提起系爭專利侵權訴訟起訴之客觀存 在事實，係記者自行採訪整理之內容，並非被上訴人所撰寫 或召開記者會。原證6 網頁連結稱「好房網控告591 抄襲（ 抄襲兩字圈起加斜線）侵犯專利權求償1 億元」等語，係被
上訴人透過網址連結方式，整理媒體報導103 年6 月9 日記 者會、103 年7 月30日針對系爭專利提出專利權訴訟之新聞 內容，原證6 網頁連結、標題及內容，僅係將媒體報導內容 整理並提供網址連結供人點選，並非自居為專利權人或行使 專利權。上訴人主張被上訴人以原證5 報導、原證6 網頁內 容行使專利權侵害其商譽云云，顯有誤會。專利權人林淑貞 於103 年7 月30日向上訴人提出專利訴訟時雖未取得新型專 利技術報告，惟新型專利侵權訴訟不以取得新型專利技術報 告作為前提要件，且提起訴訟後敗訴亦不得認為係侵害他人 權利，自不得認其「提起訴訟」構成不法行為。二、被上訴人就上訴人「591 租屋網」App 可能涉及「抄襲、模 仿」被上訴人「好房網」之APP 、系爭330 號專利權是否有 效、是否遭侵害一事，業於記者會前、訴訟前委請長江國際 專利商標法律事務所（下稱長江事務所）進行專業分析（被 上證1 、被上證2 ），確已合理查證而無過失，被上訴人營 運長徐○○於103 年6 月9 日陳述上訴人可能涉及「抄襲、 模仿」、103 年7 月30日陳述上訴人涉嫌侵害系爭專利權等 語，係經合理查證後具相當理由確信其為真實，絕非故意、 明知專利無效之侵權行為，自無違反修正前公平交易法第22 條、第24條，或民法第184 條第1 項前段規定。三、103 年6 月9 日之記者會雖係由被上訴人召開，惟法人無民 法第184 條之適用，事實上發表言論之行為主體係被上訴人 之員工徐○○，103 年7 月31日媒體刊載103 年7 月30日之 發言，亦係徐○○所為，亦即，發表言論人徐○○並非被上 訴人之代表人，而係受僱人，本件所涉應屬民法第188 條之 範疇。上訴人既從未對被上訴人之受僱人徐○○提出訴訟， 自103 年6 月9 日、103 年7 月30日至今，依民法第197 條 已罹於二年時效而不得對徐○○請求侵權行為損害賠償，自 亦不得再依民法第188 條向被上訴人請求損害賠償。四、被上訴人既非專利權人，自無專利法第116 條規定之適用， 且被上訴人既未構成民法第184 條第1 項前段、修正前公平 交易法第22條、第24條之侵權行為，自無須依專利法第117 條、民法第184 條第1 項前段規定、修正前公平交易法第31 、32條規定負損害賠償責任。上訴人主張者，俱屬損害賠償 之債，然損害賠償之債係以實際上受有損害為成立要件，上 訴人至今仍未能舉證其商譽確實受有損害、實際受損之情形 ，及商譽受損與系爭侵權訴訟行為間具有因果關係，從上訴 人公司103 年度年報可知，上訴人103 年度之營業收入高達 11.5億，增加逾22％，營業淨利更是增加32％（被上證2 ） ，其中591 房屋網103 年度營收成長更高達38％！上訴人更
公開表示其公司103 年度第3 季營收、EPS 均創歷史新高（ 被上證3 ），顯見上訴人之客戶或消費者均未因103 年6 月 、7 月間之媒體報導而對於上訴人產生不信任感，致有拒絕 交易或減少交易之情形，何來商業評價貶損可言？又何有減 損商譽致影響交易秩序之實？足見上訴人實際上未受有任何 商譽上損害，且縱使上訴人商譽確有受損，上訴人早已透過 各種公私管道予以澄清，上訴人請求刊登道歉聲明及本案判 決書於被上訴人網頁及報紙全版廣告除無助益於回復上訴人 名譽外，更僅淪為羞辱競爭對手之商業效果，上訴人依修正 前公平交易法第34條及民法第195 條第1 項規定請求登報回 復商譽，並無理由。
參、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上 訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人100 萬元 ，及自104 年12月17日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。3.被上訴人應負擔費用將起訴狀附件1 道歉聲明， 以起訴狀附件3 所示之字體、位置及篇幅刊登於好房網Hous eFun首頁（http ://www .housefun .com .tw/ ）一個月； 並將起訴狀附件2 道歉聲明及本件民事判決書之案號、當事 人及主文欄以起訴狀附件4 之形式、位置及篇幅登載於好房 網新聞頻道（http ://news .housefun .com .tw/）一個月 ；並以半版篇幅（35.6公分乘以26.3公分）刊登於經濟日報 及蘋果日報全國版頭版三日。4.第2 項聲明，上訴人願供擔 保，請准宣告假執行。5.歷審訴訟費用由被上訴人負擔。被 上訴人答辯聲明：1.上訴駁回。2.訴訟費用由上訴人負擔。 3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。肆、本件不爭執事項（見本院卷二第73-75頁）： ㈠被上訴人法定代理人林淑貞於102 年11月12日向智慧局申請 第476330號「不動產租售管理行動電子裝置」之新型專利（ 系爭330 號專利），於103 年4 月11日公告，權利期間自10 3 年4 月11日起至112 年11月11日止（被證5 ，見原審卷第 160 頁）。
㈡被上訴人於103 年5 月29日以上訴人涉嫌抄襲「好房快租 APP 」功能，向公平會檢舉上訴人「榨取他人努力成果」， 經公平會調查後，於103 年11月10日函覆認上訴人並無違反 公平交易法規定（原證2 ，見原審卷第22頁）。 ㈢103 年6 月9 日被上訴人召開記者會，被上訴人之營運長徐 ○○指稱好房快租APP 於102 年5 月推出之「即拍即刊」、 「個人化圖文備註」功能後，上訴人之591 租屋網於102 年 9 月、103 年3 月新增「物件刊登」、「看房筆記」功能， 涉嫌抄襲好房快租APP 功能，並經媒體報導（原證4 ，見原
審卷第36至40頁）。103 年7 月31日媒體報導被上訴人之營 運長在律師陪同下，向本院提告「591 租屋網」侵害「好房 網」之專利權，上訴人應立即停止抄襲行為，並對上訴人求 償1 億元，所得將捐做公益使用（原證5 ，見原審卷第41 -42 頁）。被上訴人至少至103 年10月6 日止，於旗下好房 網HouseFun首頁登載「好房網控告591 抄襲（抄襲兩字圈起 加斜線）侵犯專利權求償一億元」，並以透過網址連結方式 ，引用上開電視新聞、平面媒體、網路媒體及網路社群等報 導（見原證6 ，原審卷第44- 84頁）。
㈣林淑貞主張上訴人侵害其系爭專利權，於103 年7 月30日向 本院起訴請求上訴人損害賠償及排除、防止侵害，經本院於 104 年6 月16日以103 年度民專訴字第60號判決林淑貞敗訴 確定在案（原證3 ，見原審卷第23-35 頁、第317 頁）。 ㈤上訴人於103 年10月1 日向智慧局以系爭專利請求項第1 至 10項不具進步性提出舉發，智慧局審查後，認系爭專利請求 項1 至10不具進步性，而於104 年2 月25日為請求項1 至10 舉發成立應予撤銷之審定（原證1 ，見原審卷第15-21 頁） 。
伍、本件主要爭點（見本院卷二第75-77頁）： ㈠被上訴人所為上開不爭執事項㈢之行為，是否為行使專利權 之行為？是否違反專利法第116 條、修正前公平交易法第22 條、第24條，或民法第184 條第1 項前段規定？被上訴人主 張，徐○○為上訴人之受僱人，且上訴人對於徐○○之侵權 行為損害賠償請求權已罹於時效，被上訴人是否得以主張時 效消滅？
㈡上訴人依專利法第117 條、民法第184 條第1 項前段規定、 修正前公平交易法第31、32條規定，請求被上訴人負損害賠 償責任，是否有據？本件損害賠償金額應如何計算？ ㈢上訴人依修正前公平交易法第34條及民法第195 條第1 項規 定，請求被上訴人應負擔費用將起訴狀附件1 道歉聲明，以 起訴狀附件3 所示之字體、位置及篇幅刊登於好房網HouseF un首頁（http ://www .housefun .com .tw/ ）一個月；並 將起訴狀附件2 道歉聲明及本件民事判決書之案號、當事人 及主文欄以起訴狀附件4 之形式、位置及篇幅登載於好房網 新聞頻道（http ://news .housefun .com .tw/）一個月； 並以半版篇幅（35.6公分乘以26.3公分）刊登於經濟日報及 蘋果日報全國版頭版三日，是否有理由？
陸、得心證之理由：
一、被上訴人所為不爭執事項㈢之行為，是否為行使專利權之行 為？是否違反專利法第116 條、修正前公平交易法第22條、
第24條之規定？被上訴人主張，徐○○為上訴人之受僱人， 且上訴人對於徐○○之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效 ，被上訴人是否得以主張時效消滅？
㈠被上訴人所為不爭執事項㈢之行為，是否為行使專利權之行 為？
經查，103 年6 月9 日之記者會，係以被上訴人即「好房網 」之名義召開，被上訴人之營運長徐○○指稱好房快租APP 於102 年5 月推出之「即拍即刊」、「個人化圖文備註」功 能後，上訴人之591 租屋網於102 年9 月、103 年3 月新增 「物件刊登」、「看房筆記」功能，涉嫌抄襲好房快租APP 功能，並經各大媒體報導（原證4 ，見原審卷第36至40頁） ，該次記者會被上訴人雖指出「591 租屋網」抄襲「好房網 」APP 之功能，惟又稱「好房網未申請商標或專利，已與律 師研擬提出侵犯智慧財產權訴訟」云云，尚難認為係行使專 利權之行為。嗣同年7 月30日被上訴人之營運長徐○○在律 師陪同下，向本院提起侵害專利權之民事訴訟（原告為被上 訴人之代表人林淑貞），主張上訴人侵害林淑貞所有之系爭 330 號專利權，請求上訴人應立即停止侵害行為，並對上訴 人求償1 億元，翌日即7 月31日被上訴人向媒體發布之新聞 稿，即具體指明上訴人侵害「好房網」（而非林淑貞個人） 之「即拍即刊」功能，為新型第M476330 號專利，侵害「個 人圖文備註」功能，為新型M478209 號專利（下稱209 號專 利），已對上訴人求償1 億元，所得將捐做公益使用云云（ 原證5 ，見原審卷第42頁）。由於103 年7 月31日之新聞報 導，被上訴人公司係指控上訴人侵害被上訴人公司之2 項專 利權，並無隻字片語提及林淑貞個人，被上訴人自係以專利 權人之身分，對外主張權利，嗣被上訴人至少至同年10月6 日為止，於其旗下好房網HouseFun首頁登載「好房網控告 591 抄襲（抄襲兩字圈起加斜線）侵犯專利權求償一億元」 之文章，並製作「591 抄襲始末懶人包」，將103 年6 月9 日以來之各媒體新聞報導，以提供網址連結方式，引用上開 電視新聞、平面媒體、網路媒體及網路社群等報導（見原證 6 ，原審卷第44- 84頁），將「591 租屋網」抄襲「好房網 」之APP 功能與「591 租屋網」侵害專利權二件事合而為一 （即將APP 抄襲一事作為指控上訴人侵害專利權事實之一部 分），故被上訴人自103 年7 月31日至同年10月6 日止，係 持續以專利權人之身分，指控上訴人侵害其專利權，自屬行 使專利權之行為無疑。至於被上訴人之營運長徐○○在上開 記者會及新聞報導中係代表被上訴人公司對外發言，被上訴 人辯稱，行為人應係該公司之營運長徐○○云云，不足採信
。
㈡被上訴人所為上開不爭執事項㈢之行為，是否違反專利法第 116 條、修正前公平交易法第22條、第24條之規定？ ⒈按專利法第116 條規定：「新型專利權人行使新型專利權 時，如未提示新型專利技術報告，不得進行警告」。被上 訴人於103 年7 月31日之新聞報導中指控，上訴人之「59 1 租屋網」侵害被上訴人公司之專利權，已向本院提告， 請求上訴人立即停止抄襲行為，並對上訴人求償1 億元， 所得將捐做公益使用，且被上訴人於其旗下好房網HouseF un首頁登載「好房網控告591 抄襲（抄襲兩字圈起加斜線 ）侵犯專利權求償一億元」之文章，並製作「591 抄襲始 末懶人包」，將103 年6 月9 日以來之新聞報導，以提供 網址連結方式，引用上開電視新聞、平面媒體、網路媒體 及網路社群等報導（見原證6 ，原審卷第44- 84頁）。被 上訴人對外宣稱其為專利權人，並指控上訴人侵害其專利 權，惟未提示新型專利技術報告，已違反專利法第116 條 之規定。
⒉被上訴人雖辯稱，系爭專利之專利權人為林淑貞，被上訴 人並非專利權人，自無專利法第116 條行使專利權規定之 適用云云。按專利法第116 條於102 年6 月11日修正前之 規定為：「新型專利權人行使新型專利權時，應提示新型 專利技術報告進行警告」；嗣於102 年6 月11日修正為： 「新型專利權人行使新型專利權時，如未提示新型專利技 術報告，不得進行警告」。立法理由謂：「二、新型專利 採形式審查，未對是否合於專利要件進行實體審查，導致 新型專利權的權利內容存有相當程度的不安定性及不確定 性。為防止權利濫用，影響第三人對技術之利用及開發， 並於行使權利時有客觀之判斷資料，現行法（按即修正前 專利法）遂規定，行使新型專利權時，應提新型技術報告 進行警告。…五、…惟提示新型專利技術報告進行警告依 現行法規定，並非為行使新型專利權之前提要件，然而， 如未提示並警告，表面上雖得行使權利，但當被行使者質 疑其專利權時，仍需提示技術報告，始能有效行使其專利 權。因此，提示新型專利技術報告應為主張其權利之要件 之一，並進行警告後方得行使專利法賦予之權利，包括損 害賠償請求權，未經提示技術報告進行警告後，應不得主 張其新型專利權。…六、爰此，宜將「提示」、「警告」 列為主張本法侵權行為態樣之先行程序，以落實專利權人 主張其新型專利權時必須提示新型專利技術報告以先行警 告之法理」。由上開修正前、後規定及修正之立法理由觀
之，因新型專利採形式審查，主管機關對其有效性未加以 審認，為防止專利權人濫用其專利權，恣意指控他人侵害 其專利權，致影響第三人對技術之利用及開發，或進行不 公平之競爭行為，乃立法明定，新型專利之專利權人在警 告他人侵權時，應提示新型專利技術報告，即將提示新型 專利技術報告，作為主張其權利之前提要件之一。依舉輕 明重之法理，新型專利之專利權人進行警告，尚須提示新 型專利技術報告，始得為之，非專利權人（專利被授權人 或其他第三人）自稱為專利權人出面行使權利時，更須提 示新型專利技術報告，自不待言，否則，若認專利法第11 6 條規定僅係拘束專利權人，專利權人以外之人不受該條 之拘束，無異架空專利法第116 條於102 年6 月11日修正 時，欲加強規範專利權人行使專利權，須提示新型專利技 術報告作為行使權利之前提要件之立法目的，被上訴人之 辯解，顯非可採。
⒋又按，「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害 他人營業信譽之不實情事」，修正前公平交易法第22條定 有明文。被上訴人於103 年7 月31日之新聞報導指稱上訴 人侵害被上訴人之專利權，已向本院提起民事訴訟，求償 1 億元，所得將捐做公益使用云云（原證5 ，見原審卷第 42頁）。惟查，被上訴人公司對外指稱遭侵害之專利權有 2 件，「即拍即刊」功能為系爭330 號專利，「個人圖文 備註」功能為209 號專利。而實際上，被上訴人於103 年 7 月30日向本院起訴之103 年度民專訴字第60號事件，起 訴之專利權僅有系爭330 號專利，並無209 號專利（被上 訴人訴訟代理人自認209 號專利嗣後並未提起民事訴訟， 見本院卷二第71頁），被上訴人之營運長徐○○宣稱「就 591 租屋網侵害其專利已起訴，被侵害者有2 件專利」云 云，已有誇大不符之情形。再者，被上訴人明知新型專利 係採形式審查，其權利內容存在著相當的不安定性及不確 定性，卻未先申請新型專利技術報告，即訴諸媒體大肆宣 揚上訴人之「591 租屋網」「侵害」被上訴人之專利權， 並藉著提起鉅額賠償之民事訴訟方式，吸引媒體及社會大 眾之注意，陳述或散布足以損害上訴人營業信譽之情事， 經各媒體大幅報導，被上訴人再在其旗下好房網HouseFun 首頁登載「好房網控告591 抄襲（抄襲兩字圈起加斜線） 侵犯專利權求償一億元」之文章，並製作「591 抄襲始末 懶人包」，將103 年6 月9 日以來之各媒體新聞報導，以 提供網址連結方式，引用上開電視新聞、平面媒體、網路 媒體及網路社群等報導（見原證6 ，原審卷第44 - 84 頁
），至少至10月6 日為止持續向社會大眾散布該等損害上 訴人營業信譽之資訊（上開提供連結之新聞報導內容多係 103 年6 月間被上訴人指控上訴人之「591 租屋網」抄襲 被上訴人之「好房網」APP 之功能，與是否構成專利侵權 尚屬有別，惟被上訴人將二事合而為一，作為上訴人侵害 專利權之資料）。被上訴人記者會、新聞稿及好房網網頁 之刊登內容，諸如：「591 你好意思嗎? 」、「模仿、抄 襲」、「抄襲、剽竊」等用語（見原審卷第36頁、第39 -41 頁、第46-48 頁），指控上訴人侵害系爭330 號專利 及剽竊被上訴人智慧財產權等言論，均非就客觀事實之陳 述或就可受公評之事為合理評論範疇，已涉及不實陳述詆 毀上訴人公司商譽之行為。被上訴人提起之民事侵權訴訟 （系爭330 號專利），嗣經本院認定請求項1 至10不具進 步性，判決駁回林淑貞之訴確定（判決書見原證3 ，原審 卷第23-3 5頁、第317 頁）。智慧局亦作成系爭330 號專 利「請求項1 至10舉發成立應予撤銷」之審定（原證1 ， 見原審卷第15-2 1頁），為兩造所不爭執（至於另一件20 9 號專利，上訴人亦提出舉發，經智慧局認為請求項1 至 9 不具進步性，作成請求項1 至9 舉發成立應予撤銷之處 分，見智慧局專利資訊檢索系統公開資訊，惟兩造就此部 分未提出相關主張，本院亦未列入爭點，爰不予論述）。 堪認被上訴人係出於競爭之目的，自103 年7 月31日起至 10月6 日止，在各大媒體持續散布上訴人侵害其專利權之 不實情事，足以貶損上訴人在一般社會大眾心中良好的商 譽，已構成違反修正前公平交易法第22條規定之行為。 ⒊至於上訴人主張被上訴人違反修正前公平交易法第24條規 定部分，按該條規定與公平交易法其他條文之間，有「補 充原則」之適用，即僅在「限制競爭」、「不公平競爭」 等規範未窮盡系爭行為之不法內涵時，始有適用第24條規 定之餘地。本院既認被上訴人之行為已符合同法修正前第 22條之構成要件，即無成立修正前第24條規定之餘地，附 此敘明。
㈢被上訴人主張，徐○○為上訴人之受僱人，且上訴人對於徐 ○○之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，被上訴人是否 得以主張時效消滅？
⒈按「我國就民法上之法人認定，應採法人實在說，亦即其 對外之一切事務，均由其代表人代表為之，代表人代表法 人所為之行為，亦即法人之行為，倘行為人侵害他人之權 利，且合於民法所定侵權行為之構成要件，法人自應對被 害人負侵權行為損害賠償責任」（最高法院102 年度台上
字第1556號判決參見）；「我國民法採法人實在說，法人 之代表人執行職務之行為，即法人之行為，是其代表人以 代表法人地位所為之侵權行為，即為法人之侵權行為」（ 最高法院101 年度台上字第803 號判決參見）。查103 年 6 月9 日記者會係以被上訴人公司名義召開，同年7 月31 日之新聞報導，亦係被上訴人指稱上訴人之侵害「好房網 」之專利權，故上開行為之行為人為被上訴人，該公司之 營運長徐○○係代表被上訴人公司對外發言，已如前述。 依前揭最高法院見解，被上訴人之營運長代表公司所為之 侵權行為，即為被上訴人之侵權行為，被上訴人主張，徐 ○○為上訴人之受僱人，且上訴人對於徐○○之侵權行為 損害賠償請求權已罹於二年消滅時效而不得請求，自亦不 得再依民法第188 條向被上訴人請求損害賠償云云，不足 採信
二、上訴人依專利法第117 條、修正前公平交易法第31、32條規 定，請求被上訴人負損害賠償責任，是否有據？本件損害賠 償金額應如何計算？
㈠上訴人依專利法第117 條、修正前公平交易法第31、32條規 定，請求被上訴人負損害賠償責任，是否有據？ ⒈按專利法第117 條前段規定：「新型專利權人之專利權遭 撤銷時，就其於撤銷前，因行使專利權所致他人之損害， 應負賠償責任」。修正前公平交易法第31條規定：「事業 違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任 」。
⒉被上訴人對外宣稱上訴人侵害其所有之新型專利權，惟未 提示新型專利技術報告，且系爭330 號專利嗣經舉發而撤 銷專利權，依專利法第117 條前段規定，被上訴人對於其 於撤銷前，因行使專利權所造成上訴人之損害，應負賠償 責任。又被上訴人之行為，亦違反修正前公平交易法第22 條規定，已如前述，故被上訴人依修正前公平交易法第31 條規定，亦應負損害賠償責任。
⒊按100 年12月21日修正前專利法第105 條規定：「新型專 利權人之專利權遭撤銷時，就其於撤銷前，對他人因行使 新型專利權所致損害，應負賠償之責（第1 項）。前項情 形，如係基於新型專利技術報告之內容『或』已盡相當注 意而行使權利者，推定為無過失（第2 項）」。其主法理 由謂：「…二、按新型專利權之取得，並未經過實體審查 ，在未經實質要件審查即已賦予權利之情形下，為防止權 利人不當行使權利或濫用權利，致他人遭受不測之損害， 應要求權利人在相當審慎之情形下行使權利，即新型專利
權人行使權利，應負有『高度之注意義務』。新型專利權 人行使權利後，若該新型專利遭到撤銷，如新型專利權人 未盡相當之注意，實可推定其權利行使存有過失，原則上 自應對他人因此所受損害，負賠償責任，爰規定於第一項 。三、新型專利是否符合專利要件，固可依修正條文第一 百零三條申請新型技術報告，惟因申請新型專利技術報告 可能耗費時日，其間若有緊急狀況而需迅速行使其權利， 抑制損害之擴大時，若仍要求新型專利權人必須取得技術 報告後，始能行使其權利，顯然不符實際需要，而對權利 人之權益造成不當傷害。從而，若新型專利權人已盡相當 之注意義務，例如：在審慎徵詢過相關專業人士（律師、 專業人士、專利代理人）之意見，而對其權利內容有相當 之確信後，始行使權利，似不宜逕行課以責任。爰參照日 本實用新案法第二十九條之二規定，推定新型專利權人為 無過失，爰明定於第二項」。嗣該條文於100 年12月21日 修正公布，並移列於第117 條，修正後之規定為：「新型 專利權人之專利權遭撤銷時，就其於撤銷前，因行使專利 權所致他人之損害，應負賠償責任。但其係基於新型專利 技術報告之內容，『且』已盡相當之注意者，不在此限」 。修正之立法理由謂：「…二、第一項修正：㈠新型專利 自九十二年修正改採形式審查後，固加速專利權之賦予， 然因未經過實體審查，無法認定其權利之有效性，故原條 文第一百零四條規定權利人行使權利時，應提示新型專利 技術報告作為『權利有效性之客觀判斷資料』以進行警告 ，藉以敦促權利人『審慎適切地』行使其新型專利權。㈡ 為防止權利人不當行使權利或濫用權利，致他人遭受不測 之損害，明定新型專利權人行使權利後，若該新型專利權 遭到撤銷，除新型專利權人證明其行使權利係基於新型專 利技術報告之內容，『且』已盡相當之注意者外，應對他 人所受損害負賠償責任。三、原條文第二項修正後移列但 書規定：㈠原條文第二項係屬新型專利權人舉證免責之規 定，自『應由新型專利權人負舉證責任』，為使舉證責任 之分配更加明確，爰修正移列但書規定。㈡另原條文第二 項規定，常導致新型專利權人誤以為欠缺新型專利技術報 告等客觀權利有效性判斷資料，亦得就僅經形式審查之新 型專利直接主張權利；或認為只須取得新型專利技術報告 ，即得任意行使新型專利權，而不須盡相當注意義務，不 僅對第三人之技術研發與利用形成障礙，亦嚴重影響交易 安全。㈢按新型專利技術報告即使比對結果無法發現足以 否定其新穎性等專利要件之先前技術文獻等，並無法排除
新型專利權人以未見諸文獻但為業界所習知之技術申請新 型專利之可能性，考量新型專利權人對其新型來源較專利 專責機關更為熟悉，『除』要求其行使權利應基於新型專 利技術報告之內容外，『並應要求』其盡相當之注意義務 ，始為周妥，爰予修正」。對照上開修正前、後之條文及 修正立法理由可知，專利法第117 條於100 年12月21日修 正時，為了防止新型專利改採形式審查後，專利權利人不 當行使權利或濫用權利，致他人遭受不測之損害，明定新 型專利權人行使權利時，如未提示新型專利技術報告，嗣 後該新型專利權遭到撤銷時，新型專利權人即應對他人所 受損害負賠償責任。除非新型專利權人可以舉證證明，其 行使權利係基於新型專利技術報告之內容「且」已盡相當 之注意，始得免責，藉以敦促權利人「審慎適切地」地行 使其新型專利權。因此，新型專利權人不得僅憑經形式審 查之新型專利直接主張權利，亦不得僅憑其已取得新型專 利技術報告，即可任意行使新型專利權，尚須盡相當之注 意義務，始得免責。立法理由並載明，新型專利權人有可 能對於其新型來源較專利專責機關更為熟悉，故縱使專利 專責機關出具之新型專利技術報告之比對結果無法發現足 以否定新型專利之新穎性等專利要件之先前技術文獻等， 仍應要求新型專利權人須盡相當之注意義務，始可免責。 質言之，依修正前之規定，新型專利權人可主張免責之條 件較為寬鬆，其行使權利係⑴基於新型專利技術報告之內 容，或⑵已盡相當注意，符合其中之一者，即推定為無過 失。惟修正後之第117 條，課予新型專利權人較高之注意 義務，除要求其行使權利係基於新型專利技術報告（權利 有效性之客觀判斷資料）之外，「且」須盡相當之注意， 二者缺一不可，且應由新型專利權人就上開免責之要件， 負舉證之責任。故新型專利權人若未提示新型專利技術報 告而行使權利，日後新型專利被撤銷時，即應對於因行使 專利權所造成他人之損害，負損害賠償責任，並無主張免 責之餘地。將專利法第116 條、第117 條修正後之條文配 合觀之，可知專利法於100 年、102 年修法之方向，係為 避免新型專利權人濫用僅形式審查核准惟實質上不符專利 要件之新型專利，恣意行使權利，作為打擊競爭對手之利 器，造成無辜第三人受損，故以法律明定，以提示新型專 利技術報告作為行使權利之先行程序，新型專利權人如不 遵守該程序規定，即須承擔日後一旦新型專利權遭撤銷時 ，其對於行使權利所致他人之損害，應負賠償責任之風險 ，而無從依該條但書之規定主張免責。
⒋被上訴人雖辯稱：其於103 年7 月30日侵權訴訟起訴時， 係基於當時系爭專利仍合法有效所為，且於起訴前有委請 長江事務所進行鑑定並做成正式報告外（被上證1 即被證 4 ），另針對提起侵權訴訟之「即拍即刊」專利，亦委託 長江事務所出具「專利權侵害分析報告」（被上證2 ）。 被上訴人營運長徐○○於接受媒體採訪時，僅係將提起訴 訟及起訴之內容等客觀事實如實向媒體說明（原證5 ）， 自無不實言論可言。原證6 網頁標題內容係被上訴人在確 信系爭專利有效、上訴人確有抄襲之高度可能下，整理新 聞內容作成網頁標題與內容，並提供新聞連結，亦無不實 言論可言，故其確實已盡善良管理人之注意義務云云。惟 查，被上證1 係被上訴人（非林淑貞個人）委請長江事務 所比對上訴人之「591 租屋網」與被上訴人之「好房網」 之APP 功能之分析比對報告（見前審卷第76-97 頁），與 上訴人之「591 租屋網」有無侵害專利權，及系爭330 號 專利是否有無效之事由均無關；被上證2 係系爭330 號專 利申請專利範圍與上訴人之「591 租屋網」APP 之比對， 該資料係被上訴人民事侵權訴訟起訴狀之一部分（原審被 證15，見原審卷第317-330 頁），而被上訴人民事侵權訴 訟即委任長江事務所之律師為訴訟代理人，故該資料實際
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