最高法院刑事判決 108年度台上字第3550號
上 訴 人 葉炳材（原名葉鼎南）
王月品
上 一 人
選任辯護人 王國論律師
王佑銘律師
上 訴 人 張淑惠
選任辯護人 吳曉維律師
上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分
院中華民國108年7月23日第二審判決（107年度金上重更一字第2
號；起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103年度偵字第20104號、第
28697號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於葉炳材、王月品、張淑惠部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決關於此部分事實認定略為：上訴人葉炳材係「真 善美自治互助聯誼會」（下稱真善美互助聯誼會）之行政副 總經理兼顧問，另上訴人王月品、張淑惠則自擔任該聯誼會 處長時起，共同基於犯意聯絡，以招攬會員方式，違法經營 收受存款之銀行業務，聯誼會經營期間共計對外吸收新臺幣 （下同）1,762,377,900元（王月品任處長期間吸金58,958, 460 元，張淑惠部分則吸金22,730,280元；葉炳材、王月品 、張淑惠，與其他共犯所犯非法經營銀行業務等罪，已經本 院駁回上訴而告確定，故本件審理範圍，僅限於違反銀行法 之犯罪所得沒收部分）。因而撤銷第一審關於沒收部分之判 決，改判仍諭知葉炳材就犯罪所得1,762,377,900 元，除應 發還被害人或得請求損害賠償之人外，與麥盛創、賴聰明、 蘇達修（下稱麥盛創3 人）連帶沒收，如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額；王月品就犯罪所得 58,958,460元，張淑惠就犯罪所得22,730,280元，除應發還 被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收之，如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。固非無見。二、惟按：
㈠任何人都不得保有犯罪所得，犯罪所得之沒收、追徵，在於 剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益） ，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、 防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得 利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。苟無犯罪所得，不生 利得剝奪之問題，固不待言。至二人以上共同犯罪，關於犯
罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他 成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可 資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐 大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯 顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，本院舊見 雖採共犯連帶說，晚近新見已經改為採沒收或追徵，應就各 人所分得者為之。其中所謂各人「所分得」者，係指各人「 對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，故法院應視具體個 案之實際情形而為認定，具體以言，倘若共同正犯各成員內 部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配之所 得，予以宣告沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分 權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不對該特 定成員諭知沒收；惟共同正犯各成員對於不法利得享有共同 處分權限時，仍應負共同被沒收之責。而關於上揭共同正犯 各成員有無犯罪所得？所得數額如何？既係關於沒收、追徵 標的犯罪所得範圍之認定，自應由事實審法院依調查所得， 綜合卷證資料認定之。
原判決認定葉炳材犯（修正前，下同）銀行法第125條第1項 後段之非法經營銀行業務罪，並有犯罪所得，且依原判決之 理由欄貳、六、㈣所載，有部分犯罪所得或替代價值利益已 經扣押在案（見原判決第22至23頁）。惟就犯罪所得之沒收 ，卻謂葉炳材與麥盛創3人為犯罪集團之設立者，對於不法 利得享有共同處分權限，因無證據證明就所取得之「會費」 應如何朋分，逕認葉炳材就上開犯罪所得應與麥盛創3 人「 連帶沒收」等語（見原判決第15頁第8至15行）。可見原判 決未查明共同正犯各人分得之實際情形如何，而後依各人所 分得者，宣告沒收，仍採舊見解，尚嫌未洽。
㈡銀行法第125 條第1 項後段將「犯罪所得達新台幣一億元以 上者」，作為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基 於違法辦理收受存款業務，所收受之款項或吸收之資金，規 模既達一億元以上，而「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之 危害影響愈大」，乃特以立法評價，予以重罰，故此所稱「 犯罪所得」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而 言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不加以扣 除。
至於同法第136 條之1 關於犯罪所得沒收之規定，已經於民 國107年1月31日公布，同年2月2日施行，將原規定「犯本法 之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得 請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯
本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人 或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應 發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」此修正後 之新規定，既在刑法修正沒收規定生效之後，始修正施行， 自應回歸「特別法優於普通法」原則，亦即關於違反銀行法 案件之沒收犯罪所得，應優先適用修正後銀行法第136條之1 規定。其中，新規定所稱「除應發還被害人或得請求損害賠 償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人，禁制其從 犯罪中，取得並保有所有權之財物，而將該所得強制收歸國 家所有。
由上分析，可知上揭加重條件之「犯罪所得」，與沒收範圍 之「犯罪所得」規定，雖然同詞，但其實異義，概念個別， 不宜混淆。
原判決事實欄一、㈢認定：真善美互助聯誼會自101 年2月1 日起至103 年8月12日止，吸收資金達1,762,377,900元（見 原判決第11頁第14至22行）；理由欄貳之二㈠、⒉謂「本件 因無證據證明被告4 人取得犯罪所得的比例，故被告麥盛創 等4人自應就全部吸收資金總額1,762,377,900元，負連帶沒 收責任。」似將違法吸收之資金總額，逕行認定為葉炳材之 犯罪所得，而有將銀行法第125條第1項後段規定之犯罪所得 （屬加重條件），與同法第136條之1之犯罪所得（剝奪被告 犯罪之不法利得）混淆之嫌，自非允洽。
㈢審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意 ，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自 由心證而為判斷，且此項自由判斷職權之運用，應受客觀存 在之經驗法則、論理法則所支配，非可自由任意為之，倘僅 將部分證據單獨觀察判斷，即不合於證據法則。又證據雖已 調查，但若有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點未 予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽 行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。 原判決事實欄一、㈡⒊記載真善美互助聯誼會設有服務獎金 、職務津貼（以上二者合計以3,000 元為限）、達成獎金、 育成獎金、續繳獎金、三代獎金；聯誼會成員自己介紹新會 員入會，則依該介紹人在聯誼會內之階級，分別領取 1,000 元至3,000 元不等之獎金，若是下線介紹新會員，其所屬上 線則僅領取差額獎金；續繳獎金則是每月每會60元。麥盛創 3 人與葉炳材除月薪及前述獎金外，另按比例於每月15日（ 上期）、30日（下期）各領取2筆服務獎金、1筆執行業務獎 金（即「3 包獎金」）；且於每月10日依存入陳淑芳國泰世 華銀行帳戶之服務獎金的餘額，依比例分得服務獎金1 次，
合計即是「7 包獎金」（見原判決第10頁第17行至第11頁第 13行）等語。一方面在事實認定：真善美互助聯誼會就參與 吸金之成員，依其階級，包括設立者葉炳材，以及後來加入 晉升為處長之王月品、張淑惠，各自可朋分之獎金種類、比 例，均有詳細之計算方式；另一方面在理由中卻謂：「依確 定判決認定之事實…等6 種獎金，且依…招攬時之身分不同 …或是下線何階層招攬…領取獎金數額計算即有所不同。而 被告陳淑芳等人於本院審理時亦均答稱：不會計算實際所領 獎金…被告陳淑芳等11人（含王月品、張淑惠）犯罪所得及 追徵之範圍與價額，認定顯有困難，應以估算認定之。」（ 見原判決第16頁第26行至第17頁第2 行）。復參諸臺灣高等 法院高雄分院105年度金上重訴字第3號判決（下稱確定判決 ）之「-附件08證據清單-」之「 G書證部分」內容：例如編 號8之被告陳淑英103.10.13統計製作之真善美聯誼會實收會 費統計表及會員人數統計表，編號25之「共同管理」、「獎 金分配明細表」、「EJA2014年5月份獎金總表」…，編號19 5 至197 之晉升辦法、組織架構、晉升資料、總監業績報表 、繳款明細…，編號308 之被告等之上下線關係圖，編號31 4之原始交易檔，編號315之真善美聯誼會會員繳款明細表（ 依推薦人排序），編號316 之彙整後推薦人之招攬彙計表， 編號318之合會簿、報酬計算表等等（見確定判決「-附件08 證據清單-」之第 17至32頁），似與計算本件上訴人等之犯 罪所得息息相關。惟原判決就上開事證未予探究，僅擷取陳 淑芳等人所稱，不會計算實際所領取獎金之陳述，逕認王月 品、張淑惠之犯罪所得及追徵之範圍與價額之認定顯有困難 ，非無疑義。究竟王月品、張淑惠有無犯罪所得？若有，依 相關卷證，是否確實無法計算其等之犯罪所得？非無再行研 求之餘地。
㈣刑法第38條之2 第1 項前段規定：「前條（即第38條之1 ） 犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算 認定之。」係基於訴訟經濟之考量，於事實審法院對犯罪所 得沒收及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得綜合卷內 相關證據資料，合理估算犯罪所得，俾貫徹任何人都不能坐 享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念。再者，屬於特別 或專門知識或經驗之事項，必須由具有特別或專門知識及經 驗之人員、機關或團體鑑定或說明，始足以正確判斷。 原判決雖說明葉炳材為犯罪集團之創始設立者，對各別被告 所領取獎金數額之陳述，應屬公允，乃採信其所稱：董事直 接介紹會員可以得到30% 獎金，最低的專員介紹會員可以得 到10 %獎金，以及依各種獎金規定，本案被告平均招攬會員
可獲取的獎金約 20%等語，作為認定王月品、張淑惠之犯罪 所得之依據（見原判決第17頁第 3至12行）。然倘王月品、 張淑惠之犯罪所得認定，確有原判決所指上情，其等犯罪所 得之數額究係若干，容屬特別或專業知識或經驗之高度專業 事項，似有囑託客觀之專家或專業鑑定機構，綜合各種相關 因素，加以評估鑑定之必要。乃原審並未囑託鑑定，且未慮 及真善美互助聯誼會成員，關於服務獎金及職務津貼，僅限 於新會員加入時領取1次，且總額不得超過3,000元之限制； 以及舊會員續繳時，成員僅可領取續繳獎金之規定，即以葉 炳材所述，取中間值即 20%，為估算王月品、張淑惠犯罪所 得之標準，依上揭說明，尚非允洽，難昭折服。三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。 而原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為其 適用法律當否之判斷，無可據以自為裁判，應認原判決此部 分具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 錦 樑
法官 吳 淑 惠
法官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 4 日