臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度醫上字第9號
上 訴 人 廖文媖
兼法定代理人 洪泳瀠（原名洪雅菁）
上 訴 人 洪宗杰
共 同
訴訟代理人 呂清雄律師
被 上 訴人 財團法人彰化基督教醫院
法定代理人 郭守仁
被 上 訴人 李國維
共 同
訴訟代理人 洪良凡律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國99年
6月18日臺灣彰化地方法院98年度醫字第3號第一審判決提起上訴
，本院於民國100年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人廖文瑛負擔十分之八，上訴人丙○○、乙○○各負擔十分之一。
事實及理由
甲、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人 戊○○新臺幣（下同） 8,929,549元、上訴人乙○○、丁○ ○各 100萬元，及均自起訴狀繕本送達最後被上訴人之翌日 起至清償日止，按法定週年利率百分之 5計算之遲延利息。 ㈢被上訴人應自民國98年2月1日起至上訴人戊○○死亡之日 止，按月連帶給付戊○○66,111元，至確定判決時已到期之 債務，被上訴人應於判決確定日之次月連帶一次給付上訴人 戊○○。被上訴人如遲誤一期履行，其後之期間視為亦已到 期，並自到期日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之 遲延利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。
乙、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、⒈上訴人戊○○前因滑倒撞到頭部後側，擔心腦振盪而先後 在中國醫藥大學附設醫院（下稱中國醫院）接受電腦斷層檢 查（CT）及在台中榮民總醫院（下稱台中榮總）接受核磁共
振檢查（MRI），意外檢查出有一個 3～4mm（毫米）大小的 腦血管瘤。嗣於97年 3月18日在親屬陪同下攜帶台中榮總的 MRI 影像光碟至被上訴人財團法人彰化基督教醫院（下稱被 上訴人醫院）諮詢，並由該院影像醫學部醫師即被上訴人甲 ○○負責判讀及建議。被上訴人甲○○當時告知上訴人等人 略謂：「既然發現腦血管瘤，最好做處置，原因是：手術風 險為3～5％，發現腦血管瘤卻不處置每年有0.8％會破裂（ 註：意指若上訴人戊○○尚有20年餘命，不處置的累計風險 約為 0.8％×20＝16％），腦血管瘤是不定時炸彈！處置方 式有二：一是腦神經外科手術、一是腦血管栓塞手術，本人 的專長是後者。另台中榮總的 MRI影像只能判定病人的腦血 管瘤發生在右腦部前循環、約右眼後方，類型為非典型位置 （註：非血管分岔處附近）， 其尺寸（瘤最大直徑處）為3 ～4mm，但無法判定該腦血管瘤為寬脖子 （註：腦血管瘤開 口直徑超過瘤尺寸一半以上）或窄脖子，若是窄脖子腦血管 瘤，可不需置放支架直接填入線圈；若寬脖子腦血管瘤，則 必須先置放支架再填入線圈，若須置放支架則必須吃藥一輩 子。因為患者（指上訴人戊○○）對顯影劑過敏，本人（指 被上訴人甲○○）在做腦血管栓塞手術前，會先施以抗組織 胺減敏並打入充分顯影劑以判定該腦血管瘤為寬脖子或窄脖 子及精確尺寸。」此外並無提及併發症等風險內容，只以處 理要小心帶過，往後再沒有更進一步的手術前說明。上訴人 戊○○信賴被上訴人之上述說明及建議後，決定接受被上訴 人甲○○施行之血管栓塞手術，於97年 3月24日為第一次門 診，由門診醫師陳○民將上訴人戊○○轉交給被上訴人甲○ ○施以血管栓塞手術（下稱系爭栓塞手術）。嗣經被上訴人 甲○○安排於97年 3月26日住院並簽具手術同意書予被上訴 人醫院，翌日即 3月27日施行手術當天，被上訴人甲○○始 交付「頭頸部血管攝影檢查術前病情討論紀錄」予上訴人家 屬。上訴人戊○○為現職教師的知識份子，而且所接受為預 防性手術，手術前並無失去判斷能力，該份病情討論紀錄被 上訴人卻未讓上訴人過目並簽名，此為不正當醫療程序。 ⒉系爭栓塞手術於97年 3月27日當天約上午9:00開始施行，至 10:00許 ，被上訴人甲○○第一次找家屬進去數位血管攝影 檢查室看目前的電腦影像並說明狀況，被上訴人甲○○確認 該腦血管瘤精確尺寸為3.3mm且屬於頸部為2.8mm的寬脖子， 然被上訴人甲○○卻沒有依照術前說明先放入支架，而是直 接先填入一個線圈，這是手術中第一個錯誤；伊復表示將嘗 試填入第二個線圈。至 11:00許被上訴人甲○○第二度找家 屬進去說明當時狀況，伊表示：由於第二個線圈一直無法順
利填入妥當而被迫拉出來，故將使用「暫時性氣球導管」輔 助以順利填入第二個線圈，手術前未曾說明此輔助技術，此 技術主要用於寬頸腦血管瘤的無支架栓塞，根本與被上訴人 的手術前建議互相矛盾。被上訴人甲○○於手術失敗後坦白 ，家屬才知是更高難度、危險度的技術，這是手術中第二個 錯誤。至 12:00許被上訴人甲○○第三度找家屬進去並說明 狀況時表示：伊於第二個線圈放妥後並將「暫時性氣球導管 」消氣時，第二個線圈突然流走，並導致原本填妥的第一個 線圈被扯離原位，伊已緊急將流走的第二個線圈拉出，惟被 扯離原位的第一個線圈部份露出腦血管瘤外呈不穩定狀態； 被上訴人甲○○復表示，伊接下來將先放置支架再嘗試填入 第二個線圈，若無法填入也沒關係，至少可固定住不穩定的 第一個線圈。至下午2:00許被上訴人甲○○第四度找家屬進 去手術房，宣告手術失敗，伊此時表示：在支架就定位後開 始張開時，在完全張開前只差幾秒鐘的時間，不穩定的第一 個線圈突然流走，伊緊急先撤回後端已完全張開的支架然後 嘗試去抓住流走的第一個線圈，當時第一個線圈已膨脹了約 三個小時以上（已幾乎跟附近血管口徑相同），而耗時撤回 後端已張開的支架再以導管去追取第一個線圈的時間，已足 夠讓第一個線圈被湍急腦動脈血液沖到血管深處。當時決定 置放支架造成第一個線圈沖到更窄的血管深處，這是手術中 第三個錯誤（其中撤回後端已張開的支架亦屬於錯誤步驟， 故不排除是因為此錯誤步驟而造成血管刮破的可能）。因血 管深處口徑更窄，伊在明知風險極高下仍積極嘗試拉出第一 個線圈時，不斷嘗試下最終刮破腦血管壁造成蜘蛛網膜下腔 出血，即出血性腦中風，這是手術中第四個錯誤（註：不取 出該線圈只會造成局部右腦組織缺氧壞死，但被上訴人甲○ ○為了迴避較小傷害反而造成立即有生命危險的嚴重傷害） ；由於上訴人戊○○於術前有接受抗凝血藥，更造成其血流 不止，被上訴人甲○○在發現刮破上訴人戊○○之腦血管壁 造成腦出血後，放棄拉出第一線圈，故隨即又造成阻塞性中 風。眼見上訴人戊○○病危，被上訴人甲○○建議由被上訴 人醫院的神經外科醫師陳○民接手做開顱減壓手術。 ⒊由陳○民醫師接手時，上訴人戊○○已呈瞳孔放大、昏迷指 數為最低的 3分。陳醫師在開顱減壓手術前已知上訴人戊○ ○腦幹已受損，陳醫師在開顱減壓手術前已知，即使開顱減 壓手術成功讓生命保住，也必然是生活品質不好的植物人。 伊先取下上訴人戊○○右側頭蓋骨，因為顱內出血加上顯影 劑過敏反應令其右腦腫脹外露，為了保全左腦而再切除其右 腦前額葉與顳葉(共佔右腦體積的一半)以維持生命，然而剩
下的半個右腦亦已因線圈造成阻塞而缺氧壞死。當晚上訴人 戊○○被送入加護病房。嗣於97年 4月15日上訴人戊○○接 受氣切手術、於97年5月3日轉一般病房、於97年5月8日做顱 骨整形手術放回頭骨。上訴人戊○○嗣於97年 6月19日轉至 台中市中國醫藥學院護理之家持續接受照護迄今。 ⒋系爭栓塞手術失敗至今已近一年，上訴人戊○○的昏迷指數 雖已進步至 9分，但頭部、身體及四肢均無法動彈。上訴人 戊○○對聲音有反應，眼睛可睜開轉動但無法對焦及識別， 無法發聲吞嚥。目前上訴人戊○○仍需依賴鼻胃管及氣切管 維生，生活無法自理，其他手術失敗後遺症還包括血糖偏高 及必須每日早晚服用抗癲癇藥物。
⒌被上訴人甲○○顯有下列之醫療過失：
⑴依目前醫學知識認為，上訴人戊○○當時病情不必要接受手 術治療，惟被上訴人卻建議上訴人戊○○接受系爭栓塞手術 ：
①依據2003年國外發表的一篇研究文獻，在收集了4060個未破 裂顱內血管瘤的病例後，發現：「5-year cumulative rupt ure rates for patients who did nothave a history of subarachnoid haemorrhage withaneurysms located in internal carotid artery,……were 0%, 2.6%, 14.5%,and 40% for aneurysms less than 7mm, 7-12mm, 13-24mm,and 25mm or greater,respectively（中譯：沒有蜘蛛膜下腔出 血病史而動脈瘤位置位於內頸動脈……等的病人，若其動脈 瘤大小分別為小於7毫米、7～12毫米、13～24毫米及25毫米 以上的情形，其5年內累積破裂的機率分別為0％ ，2.6％， 14.5％，and40％）」， 另據國內高雄長庚醫院的郭葉璘醫 師在神經放射線醫學會（註：此學會中之介入性神經放射診 療促進委員會為國內顱內栓塞手術資格的認證單位）期刊上 發表的「熱門話題：未破裂的顱內血管瘤需不需要作治療？ 」一文中，亦強調：「碰到直徑 1公分以下的未破裂顱內血 管瘤，絕對不要去做栓塞（或開刀）」，蓋與「顱內血管栓 塞手術」相比，較不容易出差錯的「頸動脈支架置放術」， 都還有約5%的併發症風險。
②由被上訴人甲○○親製之「手術後病程紀錄」第 1點可知， 上訴人戊○○的顱內血管（內頸動脈）瘤直徑精確尺寸只有 為3.3mm即0.33公分 ，先前亦沒有任何蜘蛛膜下腔出血的病 史，參諸前引醫學文獻的調查研究，其治療的風險遠高於不 治療的風險，故根本沒有必要進行系爭栓塞手術，然被上訴 人甲○○卻建議上訴人接受系爭栓塞手術，顯違反醫學知識 而有疏失。
⑵被上訴人甲○○說明告知內容錯誤，致誤導上訴人同意接受 此不必要的手術：
①如前文獻所述，動脈瘤位置位於內頸動脈的病人，只要大小 小於0.7公分且未曾有蜘蛛膜下腔出血的病史，其5年內累積 破裂的機率是0％ 。惟被上訴人甲○○卻於手術前向上訴人 等說明，發現腦血管瘤卻不處置每年有 0.8％會破裂（換言 之，5年內有4％的機率、或以患者餘命約20年計約有16％的 機率會腦血管破裂）；且於手術後仍向上訴人等表示：「我 們只要看到動脈瘤，現在態度就是要非常積極的治療。」 ②若被上訴人甲○○向上訴人告知正確的醫學知識，即 5年內 不接受手術並無動脈瘤破裂的風險，上訴人戊○○必不會同 意接受此超過5％併發症的高風險手術（註：若依【原證 9】 文獻，是約 9％併發症發生率），而會選擇定期追蹤檢查。 由於被上訴人甲○○違反醫師法第12條之 1及醫療法第63條 第 1項之術前說明義務，告知上訴人不正確的醫學資訊，才 導致上訴人誤為出具手術同意書，依民法第184條第2項，應 負損害賠償之責。
⑶就上訴人戊○○罹患寬頸動脈瘤之病情，被上訴人甲○○「 先放置線圈，再放置支架」之手術步驟違反醫療常規，而提 高手術風險：
①長庚醫院神經外科之網站載明：「一個不適合栓塞的寬頸動 脈瘤，經由在血管內放置一枚支架後，再由支架孔洞中進行 動脈瘤栓塞，可以克服此種不利的動脈瘤型態。」【原證10 】。足見依醫療常規，面對罹患寬頸動脈瘤的病人，醫師在 填塞線圈之前，有必要先放置支架以降低手術風險。 ②本件上訴人戊○○屬寬頸動脈瘤的病人，然被上訴人甲○○ 在放置第一個線圈前，卻沒有先放置支架【參原證5第2點】 ，至第一個線圈發生不穩定後，才使用支架【參原證5第3點 】。被上訴人甲○○亦於系爭手術後向家屬坦認：「按照標 準，…我就直接放一個架子、就直接放起來、直接架子放起 來，那實際上就不會有今天這些事發生了。」顯見被上訴人 甲○○已違反醫療常規而有疏失。
⑷被上訴人甲○○在欠缺支架保護下，一再採取危及上訴人戊 ○○安全的錯誤步驟，致上訴人戊○○曝露在高度手術風險 之中：
①第一個線圈放置妥後，多次嘗試放置第二個線圈時都失敗， 被上訴人甲○○改採用手術前未曾提及的更高難度及風險的 「暫時性氣球導管」輔助技術來放置第二個線圈，最後導致 第二個線圈流掉時將第一個線圈扯離原位。雖第二個線圈即 時取回，但已令第一個線圈部份露出瘤外呈不穩定狀態。此
時，被上訴人甲○○並不打算先處置不穩定的第一個線圈， 將其重新放妥或將其拉出體外，反而打算在這個時候置入支 架，認為支架在血管瘤外血管張開時，可以穩定第一個線圈 ，殊不知支架的張開造成血液流動方向的改變，反而成為壓 死駱駝的最後一根稻草，使不穩定的第一個線圈掉出瘤外。 被上訴人甲○○之所以無法即時將該線圈像第二個線圈那樣 取出，被上訴人甲○○在系爭手術後說明是因為要耗時把後 端已張開的支架取出後才能在血管中騰出足夠操作空間，以 導管去追取流失的線圈。由此可證，在當時用支架是錯誤步 驟。
②當錯誤步驟造成線圈被湍急腦動脈血液沖到更狹窄的血管深 處時，被上訴人甲○○在系爭栓塞手術後曾向家屬表示當時 有兩種選擇：「……最好就是拿下來是一個(選擇一)，第二 個就是乾脆不拿線圈，這三根血管到這邊有這樣分岔，我就 甘脆把它推走，一直推讓它犧牲掉其中的一支(選擇二)，這 樣一定會造成梗塞，一定會造成腦的一部份壞掉。」兩個選 擇中，一個積極但風險極高(選擇一)，另一個保守而可控制 受損的範圍(選擇二)，被上訴人甲○○逕行選擇較危險的選 擇一。被上訴人甲○○當初沒有把露出瘤外、不穩定的第一 個線圈先拿出後才放支架，而是採用放置支架來穩定露出瘤 外的第一個線圈，正是因為已完全膨脹的第一個線圈在動脈 瘤所在的狹窄血管已不易取出，但被上訴人甲○○在線圈流 失陷入更狹窄、更深處血管中時卻反而想將其嘗試拉出。由 此可以判斷被上訴人甲○○醫師做了錯誤步驟，可預見上訴 人的損傷卻沒盡到避免危害之責。
⒍綜上，上訴人等得向被上訴人等請求費用明細如下： ⑴住院及醫療費用：共計421,381元。
①在被上訴人醫院住院期間（自97年3月27日起至同年6月19日 止）之住院、醫療費用共30,514元。
②上訴人戊○○自97年 6月19日起在中國醫院護理之家持續接 受照護，至98年1月31日止之住院費用共353,205元。 ③上訴人戊○○自97年 6月19日起在中國醫院及其附設護理之 家持續接受照護，至98年 1月31日止之醫療費用共37,662元 。
⑵看護費用：共計132,600元
①在被上訴人醫院住院期間（自97年3月27日起至同年6月19日 止）之24小時看護費共 100,500元。本件上訴人戊○○因為 被上訴人甲○○之醫療過失造成重度昏迷，無法自主呼吸必 須仰賴插管及氧氣供應，必須雇請專業看護人員24小時照護 ，進行抽痰、翻身拍背及衛生清潔等照護行為，顯有24小時
看護之必要。
②自97年11月 3日開始，為了因應復健需求，雇用臨時看護協 助上訴人戊○○進行復健，至98年 1月31日止之臨時看護費 用共32,100元。
⑶消耗日用品及器材費：共計61,023元
①在被上訴人醫院住院期間（自97年3月27日起至同年6月19日 止）之消耗日用品費用共 3,801元。包括抽痰管、氣切固定 帶、人工皮、看護墊、尿褲、尿片、濕紙巾、衛生紙…等。 ②自97年6月19日起至98年1月31日止之消耗日用品費用合計32 ,222元。耗材包括抽痰管、氣切固定帶、人工皮、看護墊、 尿褲、尿片、濕紙巾、衛生紙…等。
③於97年11月購入一台特製輪椅與一床氣墊床，其中氣墊床可 以預防久臥病患褥瘡。輪椅的價格為15,000元；氣墊床的價 格為10,000元。
⑷勞動能力減損：共計3,314,545元。 ①上訴人戊○○因此次被上訴人甲○○醫師之業務過失而失去 工作能力，以致提早於98年2月1日退休。依據96年度上訴人 戊○○的各類所得扣繳暨免扣繳憑單，年度薪資所得總共1, 146,928 元，平均月薪約為95,577元，而97年度薪資轉帳約 定帳戶顯示共存入 853,609元，可知97年度勞動能力減損為 293,319元。
②自退休日98年2月1日起，上訴人戊○○（35年10月 3日生） 距離法定強制退休年齡65歲（100年10月2日）尚有33個月（ 2.75年），以第一年不扣除中間利息之霍夫曼係數表計算， 上訴人得一次請求給付自退休日98年2月1日起之勞動能力減 損共 3,021,226元【計算式：95,57712（1.0000000＋0. 750.0000000）】。
⑸上訴人戊○○請求慰撫金：共計 5,000,000元。本件上訴人 戊○○因被上訴人甲○○之上開醫療疏失，致系爭手術後必 須依賴鼻胃管及氣切管維生，生活無法自理，精神上自遭受 莫大痛苦，爰請求慰撫金500萬元應屬適當。 ⑹上訴人戊○○未來之終生照護費用：以97年之住院費用、醫 療費用、協助復建之臨時看護費用、日常消耗品費用推估， 上訴人每月之照護費用（含住院、醫療、看護、消耗日用品 ）為66,111元。上訴人戊○○得自98年2月1日起至死亡之日 止，請求被上訴人按月連帶給付66,111元。 ⑺上訴人等3人各請求慰撫金100萬元：
本件上訴人乙○○及丁○○皆為上訴人戊○○之子女， 3人 因戊○○遭醫療過失傷害呈植物人狀態精神上均感痛苦萬分 ，必須每日輪流陪伴上訴人戊○○給予精神慰藉，爰依民法
第195條規定各請求慰撫金100萬元應屬適當。爰依民法第22 7條、第227條之 1規定請求被上訴人醫院對上訴人戊○○負 醫療費、慰撫金之損害賠償，另依民法第184條第1項前段、 同條第2項、第191條之3、第195條第1項、第227條之1、188 第 1項前段規定，請求被上訴人甲○○與被上訴人醫院負連 帶損害賠償責任；及依民法第195條第3項請求慰撫金等語， 依法提起本訴。
㈡、上訴人對被上訴人抗辯之陳述：
⒈就「舉證責任應如何分配？」部分，應由被上訴人負舉證責 任或減輕上訴人之舉證責任，方屬公平，理由如下： ⑴按「受有報酬之受寄人，對於寄託物之滅失，非證明自己於 善良管理人之注意無所欠缺，不能免其賠償責任。」最高法 院29年上字第1139號判例要旨已明文揭示；另「如債務人抗 辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負 舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責」最高法院82年台 上字第 267號裁判要旨亦載有明文。本件被上訴人醫院與上 訴人戊○○訂有醫療契約，上訴人等主張被上訴人醫院有債 務不履行之不完全給付之加害給付，如被上訴人醫院主張其 有不可歸責於己之事由，自應依上開判例要旨負舉證責任。 另被上訴人甲○○於97年 3月27日實施系爭栓塞手術日前， 向上訴人告知放置支架之必要性，經上訴人戊○○及家屬同 意且已簽具同意書。然嗣被上訴人甲○○卻於施行系爭栓塞 手術時未經上訴人同意突然改變想法不使用支架放置，業經 被上訴人甲○○自認。此同意書內容應屬一種醫療契約，被 上訴人應依契約之約定內容履行，否則即屬民法第227條第1 項規定之不完全給付。又上訴人於手術前從未受告知亦未同 意使用「囊狀氣球輔助」線圈栓塞，此有鑑定書第 9頁鑑定 意見㈥之內容可憑。被上訴人手術時突然取消雙方合意之「 放置支架」之手術方法，自屬不完全給付。按最高法院89年 台上字第2097號裁判要旨載明：「債務人應依債之本旨為給 付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人 之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由 不存在負舉證責任。」，故被上訴人醫院若欲主張免責，自 應就其取消原先之手術方法有不可歸責事由，負舉證責任。 ⑵民事訴訟法第 277條規定：「當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯 失公平者，不在此限。」其立法理由指出：「……尤以關於 公害事件、交通事故、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之 處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使 被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則，爰於原條文之
下增訂但書……」顯然立法者已考量在醫療糾紛事件中，被 告等人全程掌控醫療過程，製作醫療紀錄，具備醫療爭議事 項的醫療知識，上訴人等人毫無插手空間之事實，兩造之間 顯有學理上所稱之「武器不平等」。職是，被上訴人等人應 負擔上訴人等人所主張事實不存在之舉證責任。另依最高法 院98年度台上字第276號判決載明：「…。 查林○香在被麻 醉及手術過程中，全程均在被上訴人醫護人員之照護中，竟 成植物人狀態，倘無此醫療過程之紀錄，或上訴人難以取得 此項紀錄，而必欲令其負舉證責任是否有違公平原則，非無 斟酌之餘地。」則被上訴人應就手術過程中已盡避免刮破血 管之注意義務負舉證責任，如被上訴人無法舉證，自應推定 有過失。
⑶民法第184條第2項明文規定：「違反保護他人之法律，致生 損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不 在此限。」。又醫師法第12條之 1規定：「醫師診治病人時 ，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、 預後情形及可能之不良反應。」醫療法第63條第 1項前段及 第82條第 1項規定：「醫療機構實施手術，應向病人或其法 定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率 或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書 及麻醉同意書，始得為之。」、「醫療業務之施行，應善盡 醫療上必要之注意。」屬保護他人之法律規定。被上訴人等 違反上開法律規定，致生上訴人戊○○成植物人之損害，應 依民法第184條第2項推定有過失，被上訴人等如欲免責，自 應舉證其自身無過失。
⒉就「被上訴人所負之術前說明義務範圍為何？有無充分踐行 說明義務？說明內容有無錯誤？」部分，分述如下： ⑴就「術前說明義務範圍」部分，依據醫療法第63條第 1項本 文規定：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、 配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生 之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意 書，始得為之。」最高法院判決則更具體指出應說明：「治 療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發 生嚴重後果之風險」，足見被上訴人醫師有向上訴人正確說 明「治療後發生併發症風險（機率）」之注意義務。上開最 高法院判決復(本段去除，因為內容與下面重複)認為：「上 開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應 包含：㈠診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。㈡ 建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。㈢治療 風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生
嚴重後果之風險。㈣治療之成功率（死亡率）。㈤醫院之設 備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明 ，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫 師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意 之義務」，足見被上訴人甲○○有向上訴人正確說明「不接 受治療後果或風險」以及「治療後發生併發症風險（機率） 」(新增)之注意義務。
⑵本件被上訴人醫院並未充分踐行術前說明義務： ①觀諸被上訴人醫院製作之「頭頸部血管檢查 /治療同意書」 格式內容可知，安排治療之醫師與負責治療之醫師有分別向 病人說明之義務。惟本件安排治療之醫師陳○民於系爭栓塞 手術前從未接觸上訴人戊○○，遑論踐行說明義務！該同意 書內「陳○民」署名並非陳○民本人之字跡而係由他人偽簽 ，此比對「開顱減壓手術記錄」、「開顱減壓手術後記錄」 、「手術室護理記錄單」】、「顱骨整型手術記錄」、「顱 骨整型手術後記錄」、「顱骨整型手術術前病情討論記錄」 等多項陳○民親簽之文件可得證明。
②在97年 3月24日門診時未見到門診醫師陳○民，由【原證27 】知道門診代班醫師為黃○智，當時黃○智只做基本問診未 有建議手術，此有當日門診記錄可憑。承上，安排治療醫師 陳○民有於手術前對病人進行相關說明之義務，被上訴人醫 院未踐行此保護病人之規定，竟以偽造陳○民簽署之兩份手 術同意書供上訴人簽署，致手術前上訴人及其家屬只聽取被 上訴人甲○○一人告知錯誤的處置與不處置風險機率而建議 手術，進而令上訴人等誤判而簽署該兩份栓塞手術同意書。 依衛生署規定，顱內栓塞手術應由神經外科醫師轉介予放射 科具顱內栓塞手術資格者執行手術。因為放射科醫師並未具 備充分的神經科專長，故應由神經外科醫師建議病患並經其 同意後，再轉介予放射科具顱內栓塞手術資格者進行治療。 本件被上訴人甲○○僅為放射科專長醫師，竟對上訴人戊○ ○與家屬等提出錯誤治療建議與錯誤的處置、不處置風險、 以及栓塞手術建議與說明等，決策過程完全排除神經外科醫 師向上訴人等作建議與說明，被上訴人甲○○私下接受病人 進行顱內栓塞治療已違反衛生署規定。
③負責治療之被上訴人甲○○說明內容亦有明顯錯誤：依據目 前醫學知識，上訴人戊○○接受系爭栓塞手術前，若不接受 手術其5年的累計動脈瘤破裂機率為0％；而接受系爭栓塞手 術之併發症發生機率達15.4％。惟被上訴人甲○○自承伊告 知戊○○，若不接受手術每年的動脈瘤破裂機率為 0.8％， 而接受系爭栓塞手術的併發症機率為3～5％，此二數據（16
％與3～5％）相較下，似乎越早採取栓塞治療較符合上訴人 戊○○的利益。但是，此告知內容與前項醫學知識相比對， 可知被上訴人之告知說明內容顯有錯誤，致上訴人誤判而接 受系爭栓塞手術。若非被上訴人甲○○低估治療風險3～5％ （實為15.4％）與高估不處理的動脈瘤20年破裂機率數據16 ％（實為0％），一個正常、成年的知識份子，豈會冒著15. 4％高手術失敗風險而同意積極治療20年內0％破裂機率的動 脈瘤？因此手術同意書的效力基礎已不存在，上訴人等簽名 也只是在未知實情下所簽具！
⒊綜上，被上訴人不僅未充分踐行術前說明義務，說明內容亦 有明顯錯誤，已違反醫療法第63條第 1項有關術前說明義務 之規定，構成民法第184條第2項違反保護他人之法律而推定 有過失。
㈢、就行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定報告之 部分鑑定意見，上訴人認為有不足採信之處：
⒈就「＜7mm 未破裂之顱內內頸動脈瘤（上訴人屬此類病情） ，是否有必要施以手術治療？」，鑑定意見有違背論理法則 及前後矛盾之處，故其結論不足採信：
⑴醫學專家不斷的研究及提出新的研究報告，報告結論常常會 修正甚至推翻以往認為是正確的醫學知識或治療法則，醫學 知識及治療準則始得以不斷的修正及進步，故就醫學研究的 成果「治療準則」而言，「昨非今是」乃符合科學論理之法 則。鑑定意見既表明其所引用之2003年發表的該篇論文具世 界權威性【參第 5頁㈡⑴】，其結論在未有新的權威性研究 報告推翻前，應作為2003年發表後的相關治療準則，始符合 科學法則。
⑵鑑定意見已載明：「若根據此文報告，對於 ＜7mm未破裂之 顱內前循環動脈瘤，可能應採取審慎態度。」【參第6頁第2 段第1行】，且依該文研究報告結論，上訴人所罹患的＜7mm 內頸動脈瘤，其5年累計動脈瘤破裂機率為0％，上訴人戊○ ○更無接受手術治療之必要。鑑定書第 8頁鑑定意見㈠載明 ：「依病人當時之病情，…，尚無立即實施栓塞治療必要。 」即係依據此權威報告所為之判斷意見，上訴人敬表同意。 ⑶然鑑定書第6頁倒數第6行起卻稱：「…。所以小於 7mm未破 裂之顱內內頸動脈瘤不予處理，並不是專家一定依循之治療 準則。」，觀其論述理由略為：「…總計顱內內頸動脈瘤有 681人接受開顱夾除顱內動脈瘤手術治療，145人接受腦血管 栓塞手術治療。」云云，即以研究案例中有多位與上訴人病 情類似之病人亦接受醫師施行手術為理由。然鑑定報告此推 論過程，乃以「昨是」論證「今是」，而犯了論理法則謬誤
。蓋：此2003年發表之此篇論文係收集過往之醫療病例統計 而成（回溯性研究），鑑定意見所指為上開為 145人施行腦 血管栓塞手術治療之醫師，其施行手術時此回溯性統計報告 尚未出爐，所以當然不知道不施行栓塞治療之風險如此之低 ，故其施行腦血管栓塞手術治療沒有違反當時之治療準則； 然而於2003年此權威統計報告出爐後，其結論即「罹患的＜ 7mm內頸動脈瘤未處理之 5年累計破裂機率為0％」應作為治 療準則，故2003年以後施行血管栓塞手術之相關醫師，自應 知悉此治療準則而不得違反。
⑷既然權威研究報告所發表之「罹患的＜7mm 內頸動脈瘤未處 理之5年累計破裂機率為0％」治療準則已公諸於世，施行血 管栓塞手術之相關醫師自應遵循而不得逕自違反，否則病人 權益何在？「實證醫學」原則豈非口號？故論理上當然不能 以現行有不少醫師違反上開治療準則為病人施行手術之現象 為由，即棄上開治療準則於不顧，正當化施行手術之行為。 然鑑定意見㈠後段卻認為：「…，但國際間知名腦血管疾病 治療中心，就此種情形施行栓塞手術治療或開顱手術治療者 仍不在少數，故尚無不當。」，顯然陷入「別人闖紅燈沒被 抓，所以我闖紅燈也可以」之論理謬誤。
⑸且就上訴人之病情鑑定意見一方面既已表明「尚無立即實施 栓塞治療必要」，另一方面卻又認為「施行栓塞治療尚無不 當」及「給予腦血管栓塞手術治療，也不能稱之有違醫療常 規」，後者顯與前者有相互矛盾之處，而不足採信。 ⒉就鑑定意見㈡記載：「依病歷記載，醫師於術前已盡適當之 告知義務，…」部分，有「與卷證資料內容不符」、「與鑑 定書其他內容矛盾」之違失，而不足採信，詳述如下： ⑴如前所述，依據本鑑定書內容、病歷記載及被上訴人自述答 辯狀內容，已足認被上訴人甲○○犯有「錯誤說明不接受系 爭栓塞手術之後果或風險」及「錯誤說明接受系爭栓塞手術 的併發症風險」之事實，在此情形下，試問如何得出「醫師 於術前已盡適當之告知義務」之結論？鑑定意見就此完全未 敘明下此結論之基礎事實或推論理由。
⑵鑑定意見已認定被上訴人甲○○於術前係說明使用支架放置 【參鑑定書第5頁第7行】，且認定被上訴人甲○○從未說明 將使用「囊狀氣球輔助線圈填塞」【參鑑定書第 9頁㈥】， 然被上訴人卻主張其實施之手術乃使用「囊狀氣球輔助線圈 填塞」而非使用「支架放置」，在此情形下，試問：如何可 得出「醫師於術前已盡適當之告知義務」之結論？鑑定意見 就此部分，顯有自相矛盾之違誤。
⒊鑑定書鑑定意見㈣所表示之意見：「線圈逸出，…，故設法
取回線圈，為遵守醫療常規之作法。」與本件爭點事項無關 ，蓋「線圈逸出後是否應設法取回？」並非本件之爭執事項 ，「線圈逸出後取回之處置，是否可預知有可能造成血管破 裂出血？有無可能防止發生？」才是本件之爭點事項。 ⒋鑑定意見㈥後段固謂：「…，若非需額外增加病人經濟負擔 或顯有風險隨同存在，即使不在術前詳細告知全部內容或選 用材料，皆不應視為違背醫療常規。」，然本件之重要事實 並非術前不告知「使用某種選用材料」的問題，相反地，本 件事實乃是術前已告知「使用支架材料（方法）」，實際上 手術卻沒有使用該材料及方法的問題。故此鑑定意見沒有參 考價值。
㈣、況由中國附醫回函說明二、後段載明：「…。故建議住院， 進一步安排血管攝影，以確定診斷並討論治療之方式，包括 觀察、手術或栓塞。」等語可知：
⒈當時中國附醫尚未確定診斷上訴人罹患何種疾病，故建議先 住院接受血管攝影檢查。中國醫院既然當時還未確定診斷上 訴人罹患何種疾病，怎麼可能當時就建議上訴人接受栓塞治 療？
⒉在後續的治療方式方面，回函載明「討論治療之方式，包括 觀察、手術或栓塞。」，即表示還需與病人討論，且視病情