臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上更(五)字第四三號
上 訴 人 中國造船股份有限公司
法定代理人 癸○○
訴訟代理人 聶開國律師
被上訴人 庚○○壬.
乙○○壬.
丁○○
辛○○
勝呂英惠.
共 同
訴訟代理人 何俊墩律師
被上訴人 高橋亞季美.
丙○○
子○○○
丑○○○
勝○○○
訴訟代理人 李玲玲律師
當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國八十二年四月十二日臺灣高雄地方法院
八十一年度訴字第一五二一號第一審判決提起上訴，經最高法院第五次發回更審，本
院於九十三年十月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為徐強，現已變更為癸○○，有其提出民國經濟部九十三 年六月十七日經人字第０九三０三五五三六五一號函在卷可憑（本院(二)卷第一八 四頁），上訴人具狀聲明由現任法定代理人癸○○承受訴訟，核無不合，應予准 許。又被上訴人壬○○於九十三年六月十四日訴訟中死亡，有戶籍謄本附卷可稽 （本院(二)卷第一七四頁），其繼承人庚○○、乙○○、甲○○、己○○、戊○○ 具狀聲明承受訴訟，亦無不合，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人與訴外人高興航業股份有限公司（下稱高興公司）簽訂高誠 輪船舶建造合約，約定價款為美金七百七十三萬零八百九十元，其中價款百分之 八十，分八年十六期支付，並由被上訴人庚○○、乙○○、甲○○、己○○、戊 ○○（下稱庚○○等）之被繼承人壬○○及已亡故之訴外人呂名傳為連帶保證人 。高誠輪建造中，高興公司將該輪權義讓與訴外人安得航業股份有限公司 (下稱 安得公司）承受，依轉讓協議書約定，高興、安得兩公司均對契約負責，上訴人 交付高誠輪與安得公司後，安得公司開立金額新台幣 (以下除註明為美金外，均 同）一千七百零六萬零八百十七元八角七分，到期日為七十四年九月十七日之本 票、清償第十二期船款，屆期提示，竟遭退票。依造船合約，該期船款為美金四 十七萬三千五百十七元一分，給付當時之滙率為四０‧三五比一，折計新台幣為
一千九百十萬六千四百十一元三角五分。嗣高誠輪經拍賣，上訴人參與分配後， 尚有一千五百五十九萬七千零七十元，及自七十五年四月三十日起至清償日止按 年利率百分之九計算之利息未受清償。庚○○等之被繼承人壬○○與辛○○、丙 ○○、勝呂英惠、高橋亞季美、子○○○、丑○○○、勝○○○（下稱辛○○等 ）之被繼承人呂特興為安得公司之常務董事，被上訴人丁○○為該公司之董事， 未於該公司之財產不能清償債務時，即時向法院聲請破產，致上訴人無法受償而 受損害，依民法第三十五條第二項及公司法第二十三條規定，應負連帶損害賠償 責任等情，求為命被上訴人連帶給付上訴人一千五百五十九萬七千零七十元及自 七十五年四月三十日起至清償日止，按年利率百分之九計算利息之判決。（原審 為上訴人敗訴判決並駁回其假執行之聲請，上訴人不服，聲明上訴，其中關於上 訴人本於壬○○保證關係請求壬○○給付部分，業經本院前審判決上訴人敗訴確 定）。上訴人於本院聲明：(一)原判決除確定部分外廢棄。(二)被上訴人應連帶給付 上訴人一千五百五十九萬七千零七十元及自七十五年四月三十日起，至清償日止 ，按週年利率百分之九計算之利息。(三)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人則以：法人之債權人主張法人之財產不能清償債務，其董事未即聲請宣 告法人破產，致其債權受損害，而對董事請求賠償損害者，應就董事如即時為此 聲請，其債權較有受償可能之事實，負舉證責任，上訴人就此未能舉證，自難請 求賠償。又上訴人於七十四年十一月八日就高誠輪之強制執行參與分配，至七十 七年十一月十日執行終結，未獲清償，即知安得公司之財產不能清償債務，並於 七十八年間，復以安得、高興公司為相對人，向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁 判斷，已知安得公司董事未聲請破產程序，斯時已知有損害及賠償義務人，乃遲 至八十一年十月十七日提起本件訴訟，其請求權已罹於時效消滅等語，資為抗辯 ，而於本院為駁回上訴之聲明。
四、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人與高興公司簽訂高誠輪船舶建造合約，約定價款為美金七百七十三萬零八 百九十元，其中價款百分之八十，分八年十六期支付。高誠輪建造中，高興公司 將該輪權義讓與安得公司承受，上訴人交付高誠輪與安得公司後，安得公司開立 面額一千七百零六萬零八百十七元八角七分，到期日為七十四年九月十七日之本 票清償第十二期船款，屆期提示竟遭退票。按造船合約，關於船款約定應以給付 時美金與新台幣之滙率折計，該期船款為美金四十七萬三千五百十七元一分，給 付當時滙率為四０‧三五比一，故該期船款應為一千九百十萬六千四百十一元三 角五分。嗣高誠輪經拍賣，上訴人參與分配，尚有一千五百五十九萬七千零七十 元，及自七十五年四月三十日起至清償日止按年利率百分之九計算之利息未受清 償。
(二)船舶建造合約書、保證書、轉讓協議書，本票及退票理由單、安得公司為拒絕往 來戶證明書、第十三期至第十六期款支付命令及其確定證明書、安得公司高誠輪 積欠船價核算表、高誠輪受領證明書等。
五、本件兩造所爭執之處，應在於：(一)上訴人主張依民法第三十五條第二項及公司法 第二十三條之規定，請求損害賠償，是否已罹於時效而消滅？(二)安得公司有無虛 列船舶價值？(三)安得公司於七十一、二年間有無資產不足清償負債而應聲請破產
之原因？(四)安得公司於七十三年間有無資產不足清償負債而應聲請破產之原因， 安得公司常務董事壬○○、呂特興、董事丁○○未聲請公司破產，是否有過失而 致上訴人受損害及有無相當因果關係，又如即時為聲請破產時，上訴人受償是否 較七十四年拍賣時所得受償之金額高？
(一)上訴人主張依民法第三十五條第二項及公司法第二十三條之規定，請求損害賠償 ，是否已罹於時效而消滅？
被上訴人抗辯：本件上訴人於七十四年十一月八日，既已就主債務人高興公司所 有之高誠論，於強制執行中聲明參與分配，至七十七年十一月十日執行終結債權 未受清償，既知高興公司財產不能清償債務，上訴人嗣於七十八年間以安得及高 興公司為相對人，向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁判斷，復知高興公司其董事 於七十八年間仍未為破產程序之聲請，則上訴人本件是項請求權之消滅時效，至 遲應自其聲請仲裁判斷時即開始起算，其請求權已逾二年之時效期間而消滅云云 。惟查，民法第三十五條第二項規定，法人財產不能清償債務時，董事不即向法 院聲請宣告破產，致法人之債權人受有損害時，有過失之董事，應負賠償責任， 其有二人以上時，應連帶負責，與同法第一百八十四條侵權行為損害賠償之構成 要件並不相同，自無適用民法第一百九十七條第一項之短期時效規定。而公司法 第二十三條所定連帶賠償責任，係基於法律之特別規定，並非侵權行為上之責任 。是本件請求權時效自應適用民法第一百二十五條十五年之規定，本件上訴人於 八十一年十月十七日提起本件訴訟並未罹於時效，被上訴人所辯上訴人提起本件 訴訟，已逾二年時效期間而消滅云云，尚無可採。 (二)安得公司有無虛列船舶價值？
上訴人主張高睦及高興兩船舶購買價格共計五億五千七百零八萬七千九百三十三 點四元，而安得公司於資產負債表上列為七億三千四百七十五萬零二百零三點二 八元，安得公司虛列資產云云，惟查：
1.依財政部高雄市國稅局八十八年九月十七日財高國稅審一字第八八○四四三一 九號函示：營利事業所得稅查核方式分為書面審查與調帳審查兩種，公司組織 申報營利事業所得稅均需經本局調帳查核或書面審查，並於查核後發給核定通 知書等語（本院更三審卷第一五０頁）。本件安得公司於六十八年雖未委託會 計師代理簽證而係自行申報，但仍須經國稅局調帳查核或書面審查，且均需經 過審查發給核定通知書。另據財政部高雄市國稅局八十九年四月十二日財高國 稅審一字第八九○一七四一○號函示：在國稅局查核營利事業所得稅結算申報 案時係針對結算申報書及其所有附件查核，而資產負債表與損益表均已包含在 其中等語（本院更三審卷第一九四、一九五頁），足證安得公司買進船舶年度 即六十八年度之資產負債表與損益表均經國稅局查核無誤，並無虛列。 2.又依卷附經財政部高雄市國稅局核定之七十二年度營利事業所得稅結算申報核 定書上載之申報書別為「會計師簽證」（本院上字卷第一五三頁），及證人張 溪塗會計師證稱：「我製作的資產負債表，作好後由我送給安得公司確認及蓋 章。」（本院更三審卷第八二頁反面），證人李文耕結證：「安得公司申報七 十二年度營利事業所得稅，是由我承辦，安得公司是委託會計師簽證後再委託 會計師申報，申報時提出簽證報告、結算申報書等文件。我是依據會計師提出
之資料核對，結算申報書與會計師簽證報告確吻合。一般除審查簽證報告、結 算申報書外，都會通知會計師提出工作底稿以供核對。．．，我個人在審查時 ，百分之百都叫會計師提出工作底稿。」等語（本院更二卷六八頁），足見安 得公司七十二年度之資產負債表係經張溪塗會計師查核後並予簽證申報，並不 因張溪塗會計師未在資產負債表蓋章而得否定之。是安得公司於六十九年度至 七十二年度營利事業所得稅資料則均經會計師張溪塗查核並經國稅局核定在案 ，國稅局亦未認有虛列情形。又安得公司於七十四年歇業後憑證散失，且已逾 法定保留憑證之時間，上訴人以被上訴人不能提出憑證據而否認被上訴人有間 接成本之支出，並主張安得公司虛列資產云云，應無可採。 (三)安得公司於七十一、二年間有無資產不足清償負債而應聲請破產之原因？ 1.安得公司於七十二年十二月三十一日製作之資產負債表，其資產總額為六億零 九百五十四萬零二百八十八元四角九分，負債總額六億零五十二萬六千五百五 十四元八分，淨值總額尚有九百零一萬三千七百三十四元四角一分，有該資產 負債表在卷可稽（本院上字卷一五五頁），並不符聲請破產之原因，該資產負 債表既經國稅局審核通過並經會計師事務所查核簽證，即足使安得公司董事信 賴該財務報表之真正，不認有應宣告破產之原因。 2.安得公司於七十二年十二月三十一日前顯無破產之原因，縱安得公司常務董事 壬○○、呂特興、董事丁○○聲請破產，因不符破產之要件，法院仍無從准許 ，故被上訴人身為安得公司之董事，而未於七十一、二年聲請宣告破產，並無 不當。上訴人主張安得公司常務董事壬○○、呂特興、董事丁○○如於七十一 年底聲請宣告破產將該二輪變賣應可賣得一億二千餘萬元，渠等應為聲請而不 聲請致其受損害，應由被上訴人負連帶賠償責任云云，尚不足採。 (四)安得公司於七十三年間有無資產不足清償負債而應聲請破產之原因及該公司常務 董事壬○○、呂特興、董事丁○○如即時為聲請破產時，上訴人受償是否較七十 四年拍賣時所得受償之金額高？
1.安得公司於七十三年間有無資產不足清償負債而應聲請破產之原因？ 查上訴人主張安得公司自七十三年七月無法償還高誠輪之分期款，並經彰化銀 行列為拒絕往來戶，所有高睦輪於七十三年十一月在中東杜拜港被其他債權人 扣押拍賣，業據提出本票及退票理由單、安得公司為拒絕往來戶證明書、第十 三期至第十六期款支付命令及其確定證明書為證（原審卷第九六、一六一至一 六六頁），且為被上訴人所不爭執，足見安得公司於七十三年七月間有資產不 足清償負債而應聲請破產之原因。
2.安得公司常務董事壬○○、呂特興、董事丁○○於七十三年七月即時為聲請破 產時，上訴人受償是否較七十四年拍賣時所得受償之金額高？ (1)按法人之債權人，主張法人之財產不能清償債務，其董事未即聲請宣告法人破 產，致其債權受損害，而對董事請求賠償損害者，應就董事如即時為此聲請， 其債權較有受償可能之事實，負舉證證明之責（最高法院六十二年台上字第五 二四號判例參照）。
(2)本件上訴人主張其於七十四年十一月八日就高誠輪強制執行事件，聲明參與分 配，併於七十七年十一月十日執行終結，經依法抵充後，尚有一千五百五十九
萬七千零七十元之價金及利息未受清償云云，惟該高睦輪之拍賣，上訴人已受 分配，並於高誠輪強制執行中，承受該高誠輪，而上訴人又不能舉證證明安得 公司於七十三年七月無法償還船款後如即時為破產聲請其債權較因拍賣受分配 及強制執行而承受有受償數額為多可能之事實，則安得公司於七十三年七月後 縱因無法償還船款、被銀行拒絕往來、所有船舶遭查封拍賣而有破產原因，揆 之上開說明，仍難遽命被上訴人賠償。
(3)上訴人雖提出韓國造船工業協會之統計資料，證明安得公司倘早宣告破產並拍 賣船舶，其價格必然較七十四年拍賣為高云云，然為被上訴人所否認，查每一 船舶之附屬設備與材料不同單價有別，漲跌幅亦因船舶之特性、配備、功能不 同而有差異，上訴人用以比照之所謂同船型船舶係二十萬噸之General Gargo 新造船價為二千萬美元，系爭高誠輪於原始造價僅七百七十三萬餘美元，大小 比例懸殊，無從評比。又船舶價值受市場需求性、物價之波動、承買資格或能 力之限制、經濟景氣．．．等因素之影響，變賣價格未必與依據折舊率計算折 舊後之報表價格相符。是上開韓國造船工業協會之統計資料，並不能為上訴人 有利之認定。又倘依破產程序處理往往需費時日，未必較執行程序為短，且破 產程序除需支出船舶管理費外，更有破產管理人之報酬負擔、變價所須程序費 用等財團費用，足見安得公司如於七十三年七月即時為聲請破產時，上訴人受 償未必較七十四年拍賣時所得受償之金額為高，此外上訴人又不能舉證以實其 說。
六、綜上所述，上訴人以被上訴人庚○○等之被繼承人壬○○、丁○○及被上訴人辛 ○○等之被繼承人呂特興係安得公司之常務董事或董事，未於安得公司之財產不 能清償債務時，即向法院聲請破產致其無法受償而受損害，求為命被上訴人負連 帶損害賠償，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 原審此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結果並無不合，仍應予維持 。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日 民事第五庭
~B1審判長法 官 蔡明宛
~B2 法 官 黃科瑜
~B3 法 官 曾錦昌
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日~B法院書記官 王婉蓉
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代
理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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