最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三八三三號
上 訴 人 何明源
陳柏青
張家輔
右 一 人
選任辯護人 林世祿律師
右上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年五月
十五日第二審更審判決（九十一年度上重更㈡字第五二號，起訴案號：台灣彰化地方
法院檢察署八十九年度少連偵字第一八○、一九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○部份之科刑判決，改判論上訴人等以成年人與未滿十八歲之人共同傷害人之身體，因而致人於死罪，處甲○○有期徒刑拾叁年，褫奪公權拾年；乙○○、丙○○各有期徒刑柒年叁月，褫奪公權陸年。係依憑上訴人等於原審供認：因被害人劉家洪對外宣稱係甲○○之父親，引起甲○○不滿，乃邀乙○○、丙○○、未滿十八歲之少年陳俊元、楊盛展、劉國輝、黃東暘、蘇柚成、曾宏儒（原審另案判決）等，共同乘坐乙○○所駕駛之車子至劉家洪住處，並邀劉家洪至甲○○住處後，劉家洪未向甲○○之母楊百合當面道歉，引起眾人不滿，除乙○○外，圍毆劉家洪，其間甲○○打電話邀巫俊賢（公訴人另案偵辦）前來，巫俊賢到達後，亦加入毆打之列，迨劉家洪倒地不起，丙○○與甲○○將劉家洪載往彰化縣溪湖鎮番婆里草埔路圳溝道路邊，由甲○○將劉家洪車子排擋推至Ｄ檔，使該車自行滑落至排水溝等情不諱之自白，參酌證人即甲○○之母楊百合於警訊證稱：伊於民國八十九年八月三十日凌晨二點睡覺中，被喧嘩聲吵醒後，見其子甲○○要求劉家洪對伊陪不是，劉家洪未回應即遭毆擊；少年陳俊元、楊盛展、劉國輝、黃東暘、曾宏儒、蘇柚成供謂：甲○○因不滿劉家洪在外宣稱甲○○係其子，提議前往理論，乃由乙○○開車載甲○○、丙○○、楊盛展及伊至劉家洪居所，劉家洪應允回甲○○之住所後，彼等將鐵門拉下，除乙○○外，即圍毆劉家洪，直到劉家洪嘔吐倒地，甲○○囑丙○○、楊盛展載運劉家洪之屍體丟棄；少年黃東暘、曾宏儒、蘇柚成除為前開同一情事之證述外，並均補陳：彼等圍毆後，綽號「阿賢」有加入重毆；證人即被害人劉家洪之母陳謝阿妹證以：伊聽到甲○○叫與其同往之朋友將劉家洪看好，不得讓劉家洪逃跑；證人即訊問少年陳俊元、黃東暘之員警楊閔吉結證：少年等並未主動提起送醫之問題，係伊與之閒聊時，問及為何當時不送醫，彼等回稱係甲○○告以不可送醫；證人即訊問少年劉國輝、蘇柚成之員警陳永義證謂：劉、蘇當時告知被害人已死各等語，卷附台灣彰化地方法院檢察署檢察官督同檢驗員相驗，復經法醫師解剖，所製作之解剖報告、相驗
筆錄、相驗照片、相驗屍體證明書及法務部法醫研究所八十九法醫所醫鑑字第一○七○號鑑定書（認被害人劉家洪遭人毆打以拳頭、足部等身體部位之鈍器撞擊頭部，造成左側大腦大面積蜘蛛網膜下腔、硬腦膜下腔出血，及左小腦蜘蛛網膜下腔出血而死亡）、被害人劉家洪之屍體係連同其所有８Ｈ｜５１２１號自用小客車自溪中被拖吊，其並陳屍於後座之現場照片及道路交通事故調查報告表、棄屍現場照片七張，暨依憑證人陳謝阿妹於原審另案調查中之證言，認定案發當日上訴人等隨同劉家洪上樓換衣完畢下樓時，有共犯以手推劉家洪之違反其行動意願之行為等情之原審九十年度少上訴字第二六號刑事判決等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等否認有傷害致人於死之辯解，與事實不符，為飾卸之詞，不足採信，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁，並說明：（一）共同正犯之犯意聯絡，並不限於事前有所協議或謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且共同犯意表示之方法，亦不以明示通謀之必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。本件巫俊賢加入傷害之列後，共犯之中究竟有無他人繼續與巫俊賢聯手毆打被害人，上訴人等三人、共犯黃東暘、劉國輝及少年曾宏儒就巫俊賢到來後，究竟是何人與之聯手共同毆打死者，雖供述有所不一，並乏具體事證而無從率予採認，惟上訴人等及其餘共犯於巫俊賢出手毆打死者之際，既均在場目擊而無反對之意，共犯陳俊元甚至外出買酒回來供大夥飲用，足認上訴人等及其餘共犯計九人，對巫俊賢之傷害行為均有互相之認識亦不違反其等傷害之本意，縱其於巫俊賢動手之際未再動粗亦未與之聯手，仍應在共同傷害犯意之範圍內，就巫俊賢之傷害行為負共犯之責。（二）證人陳謝阿妹於偵查中固曾證稱：伊子與上訴人等下來時，走在該四人後面，未見該四人持有物品，伊當時叫死者不要外出，死者表示沒關係一下子就回來，並未顯露恐懼之臉色，且當時死者自己開車，甲○○叫其同行之人坐上死者之車等語，惟參以①丙○○坦承：劉家洪上樓換衣時，伊與陳俊元等三人即上樓監看其舉動，劉家洪上車後，由陳俊元坐其旁邊，劉家洪則坐於後座中間；②甲○○於原審亦稱劉家洪至伊家裡後，拒絕道歉，並反問為何要跟何母道歉；③劉家洪之母陳謝阿妹證述聽聞甲○○叫與其同往之朋友看住劉家洪等語；④經原審當庭勘驗上訴人丙○○之八十九年八月三十一日偵訊筆錄內容，丙○○供認：「回去之後，不認識的那幾個人（指溪州會合之劉國輝等人）就進去，其他的人也有進去，就是將被害人圍在後面。」等語；足認被害人(原判決誤載為被告)於上車之前，其行動自由即已遭受限制；且行為違乎意願者，未必皆露恐懼之色，是告訴人陳謝阿妹縱未見到劉家洪於案發當日有恐懼之神色，亦不能因而反證被害人係自願隨上訴人等人外出，況當日在場之共犯人數高達九人之多（巫俊賢除外），被害人或因甲○○僅要求其向何母道歉，心裡研判應可即時返回，致無驚慌之態，又為免其母憂心，故先以「沒關係，一下子就回來」之話，安慰其母，此無非出於為人子之孝思，當不能因此資為上訴人等無妨害被害人行動自由之憑藉。況陳謝阿妹於原審另案調查中業已證稱：案發當日上訴人等隨同劉家洪上樓換衣完畢下樓時，有共犯以手推劉家洪之違反其行動意願之行為，亦有原審九十年度少上訴字第二六號判決可參，乙○○、丙○○於原審辯稱：依被害人之母陳謝阿妹之證詞，可證劉家洪當日非遭其等妨害自由云云，並不足採。（三）依甲○○、乙○○、共犯陳俊元、黃東暘、蘇柚成之自白，甲○○與乙○○等人飲酒時，向在場者表示要教訓被害人，並以電話通知劉國輝等人準備打架、攜帶傢
伙等情，足見上訴人等前往挾持被害人時，已有共同傷害被害人之犯意聯絡，乙○○始搭載具共同犯意聯絡之共犯八人前往被害人住處，並一同入內挾持被害人。又乙○○於警訊中亦稱：被害人被毆時，伊曾勸阻云云，則乙○○如於甲○○等人行兇過程中酒醉且昏睡，如何能一再勸阻勿毆打被害人？況被害人死亡後，乙○○亦將其小客車出借甲○○供其棄屍之用，是乙○○雖未出手毆打被害人，然其既與其餘共犯等有犯意聯絡，仍不免共犯之責。至少年陳俊元於檢察官偵查時，固曾供稱：「乙○○係坐在旁邊椅子上看，並未睡覺，他曾拉著我叫我不要打」云云，惟由丙○○及少年蘇柚成、曾宏儒於第一審法院分別供述：乙○○喝醉，在毆打過程中，其多半趴著，現場除巫俊賢外，皆有勸甲○○不要毆打等語以觀，案發當日究由何人力勸阻止甲○○毆打被害人，及乙○○有無酒醉睡覺或趴在桌上，或僅在旁觀看等情節，其等所供均有出入，已難遽信，況依上開論述，被告乙○○既與甲○○等人有共同犯意聯絡，並清醒在場助勢，尚難憑上開共犯間所為由何人出面或有無出面阻止甲○○毆打被害人等矛盾不一之供詞，遽為有利乙○○之認定。（四）丙○○與其他共犯蘇柚成、曾宏儒、楊盛展、陳俊元、黃東暘、劉國輝等就究竟有無被脅迫？何時被脅迫？如何被脅迫？係巫俊賢或甲○○出言脅迫？及除恐嚇外，有無其他行為？所供均歧異不一，且以甲○○一人或與巫俊賢二人之力量，又如何逼迫其餘多數共犯就範，丙○○所稱其係受脅迫所致，自難遽信。（五）按刑法上殺人罪與傷害致人於死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但被害人之下手情形如何，於審究犯意方面仍不失為重要參考資料，故二者之最主要區別在於行為人於行為時是否有殺人之故意為斷。依上開上訴人等之自白及共犯之供述，均否認於行為之初有殺人之意，且查無上訴人等或共犯使用兇器之證據。衡諸上訴人等如有殺人之意，使用家中常見刀器即足成事，何須眾人以徒手方式攻擊被害人，又上訴人等果有殺害之意，於被害人第一次倒地後，楊百合等人即不須清理其嘔吐物及以毛巾擦拭身體，且上訴人等倘有殺人之犯意聯絡，則其等為免身分提前曝光，理應會選擇以隱密方式為之，甲○○當不致明目張膽要求被害人之母陳謝阿妹為其開門，嗣見被害人倒地不起，甲○○亦無須為其作人工呼吸急救；足見上訴人等係基於傷害犯意而為，再由上訴人等於發現被害人已斷氣死亡後，才倉促商量如何處理，終予棄屍以觀，更足徵被害人之死亡當非上訴人等之本意，此外復無積極證據顯示上訴人等有殺人之動機及犯意，自不能徒憑彼等出手過重致生死亡之結果，即遽令負擔殺人之罪責。（六）按加重結果犯，係以行為人能預見加重結果之發生為要件，而所謂能預見係指客觀情形而言，是以加重結果犯對於加重結果之發生，主觀上並無犯意，祇要客觀情形下，能預見該加重結果之發生時，即應依刑法第十七條前段規定，就因犯罪發生之一定結果加重其刑。從而，共犯中之一人所引起之加重結果，其他之人是否應同負加重結果之全部刑責，亦應視其就此加重結果之發生，於客觀情形是否能預見以為斷，與各共犯間主觀上對此加重結果有無犯意聯絡無涉。經查上訴人等均年輕力壯，含「阿賢」之巫俊賢在內達十人之多，縱令乙○○未出手，亦有九人之眾共同毆打死者，長達一個半小時至二小時之久，依當時之客觀情況，上訴人等就被害人於長時間被持續毒打，體力已難支撐，並於拳打腳踢中，可能重創頭部要害導致腦部蜘蛛網膜出血，更因顱內出血外觀不易查覺，致延誤就醫致發生死亡之結果，客觀上顯有預見可能，其自應就此加重之結果共負擔刑責。（七）上訴人等對於劉家洪之屍體
均未為任何之破壞及毀損，而係連車帶人用排擋方式讓其滑落溝渠中，可見渠等當時係企圖以假車禍墜落溝底之方式，故佈疑陣，藉以湮滅其毆打死者致死之罪證，另由甲○○於被害人死亡後，尚知與其他共犯商量後，決定棄屍，乙○○當時明知其情，仍任由上訴人甲○○取走其汽車鑰匙，以遂其棄屍之目的，足見其係欲利用棄屍之方式製造劉家洪死因不明之假象，以湮滅罪證，為上訴人等所共同決定並互為犯意聯絡甚明，尚不得因乙○○未至棄屍現場下手實施，即為其有利之認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）原判決雖以證人陳謝阿妹於另案之證述，資為不利上訴人等之認定之一，惟已於理由內說明係援引該院九十年度少上訴字第二六號判決意旨為其論斷之基礎（原判決第二十六頁第一至二行），且原審審理時，審判長就前開判決已予以提示並告以要旨，踐行調查程序並命為充分之辯論，有原審九十二年五月一日審判筆錄在卷可按（見原審卷第二四四頁），並無礙上訴人等防禦權之行使，自可採為判決之基礎，不得任意指摘為違法；又原判決事實及理由欄已記載：上訴人甲○○於主動投案後，坦承大部分犯行等情（原判決第五頁倒數第三行、第三十八頁倒數第七行），顯於科刑時已依刑法第五十七條第十款之規定，審酌上訴人甲○○之犯罪後態度。上訴意旨主張原審審理時並未調閱九十年度少上訴字第二六號卷予以提示，即逕予判決，自與直接審理主義不合，其訴訟程序自有違誤；且原判決未審酌其主動投案過程，即有理由不備之違誤云云，均非依據卷內訴訟資料為指摘之適法第三審上訴理由。（二）少年事件處理法第八十五條第一項關於年齡之規定，屬共犯之加重要件，並不以行為人明知其年齡為必要，故有教唆、幫助、利用或與未滿十八歲人共同實施犯罪，即應依本規定加重其刑。原審未予調查上訴人等是否知情，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，尚不相當。上訴意旨，妄指為違法，並非合法之第三審上訴理由。（三）是否傳訊證人或命與被告對質，審理事實之法院本有裁酌之職權，原判決既認依憑上開證據，上訴人等應負之罪責，已臻明確，且證人陳謝阿妹於警訊、檢察官偵查及原審前審均已證述明確，原審未再傳訊證人陳謝阿妹，為無益之調查，並無違誤可言，上訴意旨主張原審未再傳喚證人陳謝阿妹，究明上訴人乙○○有無進入陳謝阿妹屋內之情事，遽予採信共犯楊盛展、曾宏儒之供述，為不利上訴人乙○○之認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤等語，仍非依據卷內訴訟資料為指摘之適法第三審上訴理由。（四）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不指摘為違法。原判決已說明經審酌上訴人乙○○與被害人並無恩怨，亦不認識，徒因被害人之言論對上訴人甲○○有所冒犯，便聚眾圍毆之，犯罪動機輕率，犯罪手段殘忍，且犯罪情節重大，惟上訴人乙○○於行兇過程中未出手毆打被害人，亦已與被害人家屬達成和解，及賠償被害人家屬新台幣二十萬元等一切情狀，依刑法第五十七條之規定，量處上訴人乙○○有期徒刑柒年參月，並依法宣告褫奪公權六年之理由，均已詳細敘述其論據，核屬審判職權之適法行使，且無濫用其權限之情形，自難謂為違法。上訴人乙○○自不得執此指摘，資為第三審上訴之正當理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘之適法第三審上訴理由。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日
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