台灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度重上更㈠字第四號
上 訴 人 孫○○
涂○○
被 上訴人 張○戊
法定代理人 張○丙
被 上訴人 張○乙
（現更名為張○乙）
兼 右一人
法定代理人 張○丁
張○○甲
右三人共同
訴訟代理人 熊碧雄律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十
一月十九日臺灣高雄少年法院八十八年度屏少附民字第三四號第
一審判決提起上訴，並於本院八十九年度少附民上字第一號事件
追加被上訴人張○○甲，經最高法院第一次發回更審，本院判決
如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
被上訴人張○戊、張○乙應連帶給付上訴人孫○○、涂○○各新台幣柒拾伍萬元，及均自民國八十九年三月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。前項（第二項）命被上訴人張○乙給付部分，被上訴人張○丁、張○○甲應連帶給付之。其餘上訴及追加之訴，均駁回。
第一、二審（含追加部分），除確定部分外，及發回更審前第三審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔四分之三，餘由上訴人負擔。假執行之聲請（張○○甲部分）駁回。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎 事實同及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民 事訴法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二 款、第七款定有明文。本件上訴人於本院刑事庭提起附帶上 訴時，追加張○○甲為被上訴人，經核追加部分與原起訴請 求被上訴人張○乙、張○丁給付部分，係就被上訴人張○戊 、張○乙（現更名為張○乙）於民國八十七年三月三十日下 午四時三十分許，對上訴人之女兒孫姓女童（姓名年籍詳卷 ，下稱孫童）所為姦淫及強行灌酒致死之侵權行為，張○乙 及其法定代理人應連帶負損害賠償責任所為主張，前開請求 之基礎事實均屬同一，且無礙於被上訴人之防禦及訴訟之終
結，此訴之追加，雖被未經被上訴人同意，揆諸前揭說明， 自應准許。
二、上訴人主張：被上訴人張○戊於八十七年三月三十日下午四 時三十分許，夥同其同學即被上訴人張○乙，在屏東縣○○ 鄉○○國小斜對面之廢棄火鍋店內，輪流以渠等性器官在伊 女兒外陰部摩擦，隨後二人再將孫童帶至位於屏東縣○○鄉 ○○村○○路○○號張○戊住處二樓之房間內，合力強灌伊 女兒半瓶高梁酒，使孫童體內酒精過高，足生死亡結果。二 人復乘伊女兒酒醉昏迷不能抗拒下，以性器官摩擦其外陰。 至當日下午約六時十五分許，張○戊之父丁○○返家見孫童 昏迷，竟以生殖器插入伊女兒陰部而姦淫得逞，且丁○○於 姦淫過程中，復以出手摀住孫童口鼻，孫童因被上訴人張○ 戊、張○乙之灌酒行為致體內血中酒精濃度過高，且因口鼻 遭丁○○摀住加速供氧失調終至窒息死亡。張○戊、張○乙 係共同不法侵害伊女兒之生命，而丁○○於孫女未死亡前之 加害行為，加速孫女死亡，丁○○應與張○乙、張○戊應負 共同侵權行為責任。張○乙（民國七十五年十二月廿日生） 、張○戊（民國七十五年十月十八日生）於行為時，為未滿 十二歲之限制行為能力人，張○乙法定代理人即被上訴人張 ○丁、張○○甲，張○戊法定代理人丁○○應連帶負損害賠 償責任。伊夫妻因被上訴人張○戊、張○乙、丁○○之行為 ，身心均受有非財產上損害甚鉅，爰依侵權行為法律關係， 請求張○戊、張○乙、張○丁、丁○○（於本院前審追加張 ○○甲，如上述）應連帶給付孫○○新台幣（下同）六百六 十三萬五千九百廿三元、連帶給付涂○○六百四十二萬六千 零廿八元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年三月十一日 （張○乙、張○丁部分）或八十八年三月十二日（丁○○及 張○戊部分）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲 延利息（原審就上訴人請求丁○○侵權行為部分，准許上訴 人全部請求，丁○○未聲明不服，已經確定；另原審就丁○ ○為張○戊法定代理人就張○戊侵權行為應負連帶給付部分 ，因駁回上訴人對張○戊之請求，丁○○亦毋庸負連帶給付 責任，上訴人就此部分亦未聲明不服）。
三、㈠被上訴人張○戊：否認上訴人之陳述。㈡被上訴人張○乙 、張○丁、張○○甲則以：上訴人女兒之死亡係因丁○○以 高梁酒強灌後，至其不能抗拒而姦淫之，事後並以毛巾覆蓋 孫童臉上且摀住其口鼻，應由丁○○自行負損害賠償之責， 張○乙依刑事判決所認定之事實，僅有傷害孫童身體、健康 之行為，自無侵害生命權之損害賠償責任可言等語，資為抗 辯。
四、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人全部聲明不服，提起上 訴，並減縮請求張○
戊、張○丁、丁○○、張○○甲應連帶給付孫○○五百九十 三萬三千四百五十元、連帶給付涂○○五百七十萬四千零三 元，及均自八十八年三月十二日起至清償日止，按年息百分 之五計算之法定遲延利息（本院前審卷五九頁）。本院前審 以八十九年度重上字第三二號判決駁回上訴人之請求。上訴 人對本院前審判決，部分聲明不服，提起第三審上訴，請求 張○戊、張○丁、張○○甲應與張○乙連帶給付上訴人各一 百萬元及自八十八年三月十二日起算之法定遲延利息，經最 高法院廢棄發回，上訴人於本院復減縮請求法定遲延利息（ 本院卷四八頁），求為：
㈠原判決駁回上訴人各請求一百萬元及法定遲延利息、及該 部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人 應連帶給付上訴人各一百萬元，及均自八十九年三月二十 三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則求為判決 ：㈠駁回上訴。
㈡若為不利被上訴人之判決，願供擔保免為假執行。五、兩造爭執事項之論斷：
㈠被上訴人張○戊、張○乙有無不法侵權行為致孫童死亡？ ⒈張○戊、張○乙之行為為何？
張○戊於八十七年三月三十日下午四時三十分許，夥同其同 學張○乙，在屏東縣○○鄉○○路○○國小前，由張○戊引 誘同校之孫童，先至該國小斜對面之廢棄火鍋店內，輪流以 其等性器官在孫童外陰部摩擦，隨後二人再將孫童帶至位於 屏東縣○○鄉○○路○○號張○戊住處二樓之房間內，合力 強灌孫童半瓶高梁酒，使其昏迷不能抗拒下，脫除孫童衣物 全身赤裸後，再與張○乙先後以性器官摩擦孫童外陰。至當 日下午約六時十五分許，張○戊之父丁○○返家，竟乘孫童 因酒醉致其體內酒精濃度過高已昏迷不能抗拒之際，以生殖 器插入孫童陰部而姦淫得逞，且因孫童於遭姦淫致陰道裂傷 而痛苦出聲，丁○○未避免他人發現，復出手摀住孫童口鼻 ，孫童因被上訴人張○戊、張○乙之灌酒行為致體內血中酒 精濃度過高已足生死亡結果，復因口鼻遭丁○○摀住加速供 氧失調終至窒息死亡（嗣後丁○○毀損屍體部分與本件訴訟 標的法律關係無涉，茲不贅述）等情，業據張○戊於警訊中 陳稱：回到家後，係伊到一樓客廳拿取高梁酒，由張○乙壓 住孫童雙手，伊將孫童嘴巴打開強灌高梁酒等語（偵查卷一 ○五頁），及於本院八十九年度上重更㈠字第八號刑事案件
調查中陳稱：伊在一樓拿一瓶滿滿的酒，與張○乙合力打開 孫童的嘴巴，然後灌半瓶酒後，孫童即昏迷不會動，然後伊 才脫下孫童之衣服並強姦（應指猥褻之意），張○乙也有強 姦，伊與張○乙的生殖器都沒有勃起，所以伊生殖器沒有插 進去，只是在女孩陰部摩擦，女孩陰部沒流血。伊沒有拿棉 被去壓她的口鼻，伊離開時孫童是光溜溜的躺在那裏，還活 著，並沒有斷氣。張○乙也離開了。沒多久伊父親回來，伊 告訴父親女童在房間，伊即出門買東西吃，迄買完東西回來 ，伊親眼目睹父親將孫童的褲子脫一半予以強姦。姦淫完後 伊看到孫女的下體有流血，伊摸孫童鼻子，發現其已死亡等 語（見本院八十九年度上重更㈠字第八號刑事案件卷五五至 五六頁），被上訴人張○乙雖於警訊中稱：伊不知為何張○ 戊會下樓去取來高梁酒灌孫女，是張○戊叫孫童張口喝酒， 等孫童張口時，張○戊猛將酒瓶往孫女之口中送，強灌孫童 半瓶酒（偵查卷一一○頁），且於本院同上刑事案件調查中 固稱：係張○戊拿高梁酒灌孫童，伊並未幫忙灌酒云云（見 本院八十九年度上重更㈠字第八號刑事卷四二頁），然被上 訴人張○乙於偵查中，對於檢察官問及有無逼孫童喝酒時， 已陳稱伊有叫孫童快點喝（酒）等語（見偵查卷八五、八八 頁），足徵被上訴人張○戊所稱其與張○乙合力灌酒等語， 較堪採信，張○乙前開辯解云云，應屬避重就輕之詞，洵無 可採，而被上訴人張○乙、張○戊確有共同灌食孫童半瓶高 梁酒之事實，亦經臺灣屏東地方法院少年法庭八十七年度兒 護字第九號裁定、本院九十一年度重少連上更㈤字第四號刑 事判決認定無訛，有各該裁判正本可參（原審卷一九至二○ 頁、本院卷一一二至一二一頁），本院審認後亦認上開刑案 之認定，核屬可採。
⒉張○乙、張○戊之灌酒行為與孫童死亡有無因果關係？ 孫童死亡後，經檢察官會同法醫師相驗明確，製有驗斷書及 相驗屍體證明書在卷（相驗卷二二至二九頁），而經解剖後 發現：孫童性器官尚未發育，處女膜三點鐘方向，有橫向○ ．三公分新裂痕，陰道有少量點狀出血，最大者達零點三× 零點二公分，並伴有兩側大腿內側大片血漬；全身多處擦挫 傷；背部死後割傷；胃內容物有酒味等情，亦經檢察官會同 法醫師勘驗、解剖，並送請台灣高等法院檢察署（現改隸法 務部法醫研究所）法醫中心鑑定，有勘驗、解剖筆錄及法醫 中心鑑定書可稽（相驗卷一四、三六至五○頁）。經查孫童 死亡原因：
①依前述鑑定結果，認死者胃中、血液中及尿液中酒精濃度均 高（分別為十一點三四五％Ｗ／Ｖ、零點六四六％Ｗ／Ｖ及
零點六四五％Ｗ／Ｖ），依藥物對人體作用之濃度、耐受度 及存在時間來分析，一般在空腹中酒精可由胃直接吸收，若 胃中先前存有食物，則會影響其吸收速度，一般以低濃度之 液體會加速酒精由胃進入腸中吸收而加快向中濃度變化，而 達到完全吸收須十五至二十分，但若短期間灌入高濃度酒精 ，會引起幽門之收縮而延緩胃排空及吸收，其進入血中之時 間則延遲到四十五分至二小時，而酒精濃度於血中高達零點 四％（Ｗ／Ｖ）以上即可能引起死亡。一般在長年飲酒之酒 精成癮者，其耐受度可能更高，故就本案而言，死者為兒童 ，應無長期受高濃度酒精刺激之機會，其耐受度不高，其死 因應為急性酒精中毒死亡。且死者於解剖時嘴唇有瘀傷及肺 泡有肺氣腫現象，推知其生前應遭受到以手摀住口鼻而施暴 ，其結果雖未有明顯的造成死亡，但與死因相關，若死者遭 強灌高梁酒後，當血中酒精濃度達零點四％（Ｗ／Ｖ）以上 時即可能引起死亡，其生理反應為昏迷且有缺氧現象，若以 手摀住口鼻會造成供氧失調而死亡。肺臟於解剖時粘膜潮溼 ，間質充血水腫，故死者之死因以酒精中毒為主，摀住口鼻 純為加速死亡之因素（相驗卷四四至四五頁）。 ②復經本院向法務部法醫研究所函查，據覆稱：酒精飲料經口 服後會因吸收而導致血中濃度上升，若無適當救治，則繼續 會上升而致死，一般血中濃度超過零點四％（Ｗ／Ｖ）則會 致死，但仍須考慮個人之耐受性而定。本件被害人（即孫童 ）若未被摀住口鼻，亦會因酒醉而死，但時間可能會稍為延 後，有該所九十一年七月三十一日法醫理字第○九一○○○ 一八○八號函附卷可佐（本院卷八九頁），顯見被上訴人張 ○戊、張○乙之灌酒行為與孫童之死亡結果，確有相當因果 關係，而嗣後丁○○所為摀住口鼻之行為，則為加速死亡結 果發生之貢獻因素，此亦為前揭法醫中心鑑定意見之分析結 論所採（相驗卷四九頁），益見此二部分行為於因果關係之 判斷上係併存而非互為排斥，被上訴人雖辯稱鑑定意見未考 慮孫童於酒醉後已有嘔吐行為而淡化酒精濃度，有失公允云 云，然上開鑑定書所載孫童體內之酒精濃度，乃依據解剖孫 童屍體所得臟器檢體之檢驗結果（本院卷四三頁），相關酒 精濃度之數據必為孫童體內所殘存，當屬客觀且與事實相符 ，被上訴人所辯，自無足採。
③至上訴人雖主張孫童之死亡亦因被上訴人張○戊、張○乙共 同姦淫孫童行為所致，然孫童死亡原因業如上述，且上開法 醫中心鑑定書亦研判孫童陰道下方之點狀出血應為性器官進 入形成有關，惟應非兒童所為（相驗卷四五頁），而被上訴 人張○戊、張○乙經原審法院少年法庭囑託私立高雄醫學院
附設中和紀念醫院鑑定結果，認綜合其特徵，性器官或性功 能之發育，至多只是育初期，一般尚無深入插入陰道抽動甚 至射出精液之能力，亦經鑑定人即上開醫院精神科醫師顏永 杰於偵查中證稱無訛（偵查卷一七三至一七四頁、原審卷十 九至二十之一頁及本院卷一六０之一至一六０之四頁所附臺 灣屏東地方法院少年法庭八十七年度兒護字第九號裁定）， 上訴人此部分主張，尚難憑採。
⒊綜上所述，本件被害人孫童係因被上訴人張○乙、張○戊合 力強灌半瓶高梁酒之不法侵權行為，致體內血中酒精濃度過 高已達致生死亡之結果，復因口鼻遭丁○○摀住加速供氧失 調終至窒息死亡，堪可認定，被上訴人前開抗辯，委無可採 。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任 ，民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條定有明 文。次按民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即 共同加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全 相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過 失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生 損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權 行為（司法院六十六年六月一日（六六）院臺參字第○五七 八號令例變字第一號參照）。準此，本件孫童之死亡既由張 ○戊、張○乙合力強灌半瓶高梁酒行為，致體內血中酒精濃 度過高，且因口鼻遭丁○○摀住加速供氧失調終至窒息死亡 ，張○戊、張○乙與丁○○，自屬共同侵權行為人，應負連 帶損害賠償之責。再按父母為其未成年子女之法定代理人， 無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者， 以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償 責任，民法第一千零八百六十條、第一百八十七條第一項前 段亦有明文。張○乙係七十五年十二月二十日出生，其於八 十七年三月三十日為侵權行為時，係未滿廿歲之未成年人， 張○丁、張○○甲為張○乙之父母，有戶籍謄本在卷可稽（ 本院前審卷七二至七三頁），張○乙於行為當時為十一歲之 國民小學學生，其行為時有辨別是非利害能力，故張○乙與 張○丁、張○○甲自應就張○乙之侵權行為之賠償金額連帶 負責。
㈢再按不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶 ，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一 百九十四條定有明文。被害人孫童乃張○戊、張○乙之同校 同學，與彼等並無怨隙，僅因其二人為逞一時私慾，在毫無
反抗能力下無端遭受凌辱殘害致死，孫○○、涂○○分別為 被害人孫童之父母，有戶籍謄本可稽（原審卷六頁），其二 人驟遭喪女之痛，精神上承受萬分痛苦，終身難以平復，而 受有非財產上之損害，堪予認定。又非財產上損害之慰撫金 數額，究竟若干為適當，應斟酌兩造身分、地位、經濟狀況 及加害程度等各種情形，俾為核定之依據。本院斟酌： ⒈張○戊於侵權行為發生時為國小學童，其智力屬於輕度智能 不足，行事缺乏有交抑制與預測判斷能力，無特定的角色楷 模，使其評價本身道德發展性受限，無強調責任與維持社會 秩序重要性之能力（此據臺灣屏東地方法院少年法庭囑託高 雄醫學院附設中和紀念醫院精神鑑定屬實，參本院卷一一六 頁背面至一一七頁本院九十一年度重少連上更㈤字第四號判 決所載），其母親已於八十年五月二十五日去世，其父親丁 ○○於侵權行為時從事殯葬業（土公仔），收入尚無固定， 名下財產有門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之房 屋一棟，經財政部財稅資料中心九十一年七月二十五日資五 字第九一一二四一九○號函覆無誤（本院卷九一至九三頁） 。
⒉張○乙於侵權行為發生時亦為國小學童，年紀尚輕思慮短淺 ，張○丁目前幫其母親看顧養蝦池，看顧收入月入六千元， 名下財產僅有汽車二輛，亦有屏東縣稅捐稽徵處財產歸戶查 詢清單（本院前審卷七○至七一頁）及前揭財政部財稅資料 中心函在卷（本院卷九一至九三頁），張○○甲則無固定工 作。
⒊孫○○、涂○○之教育程度分別為高職、國中畢業，家中尚 有二子，各就讀於○○高工一年級及○○國中一年級，孫 ○○從事泰國蝦養殖兼水電工作，涂○○在工廠上班，上開 侵權行為發生時，上訴人夫妻每月平均收入約十六萬元，目 前僅有五、六萬元。孫○○名下財產有土地二筆（坐落○○ 鄉○○段○○五之○號、同段○○五之○號）、房屋一棟即 門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之二，有屏東縣 鹽埔鄉新園村長所出具證明書（原審卷三四頁）、電匠考驗 合格證明書、自來水管承裝技工考驗合格證書（本院卷一三 九、一四○頁）及前揭財政部財稅資料中心函在卷（本院卷 九一至九三頁）。
⒋爰審酌上開兩造之上開家庭、身分、地位、經濟能力及被上 訴人張○戊、張○乙之侵權行為等情狀，認上訴人各得請求 非財產上損害為七十五萬元，方為適當，逾此數額之請求， 為無理由。
六、綜上所述，上訴人本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求
張○戊、張○乙應連帶給付上訴人各七十五萬元，及均自起 訴狀繕本送達後之八十九年三月二十三日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之法定遲延利息，及就張○乙應給付 部分，張○丁、張○○甲應連帶給付之範圍內，為有理由， 應予准許；逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。原審 就上開應准許部分（張○乙、張○戊及張○丁部分），為上 訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予將此部分廢棄改 判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決（除確定 部分外）為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經 核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。上訴人就本院命給付部分雖聲請假執行，惟其勝訴部 分，因被上訴人之第三審上訴利益未逾一百五十萬元，經本 院判決後，不得上訴而告確定，上訴人即得據本確定判決對 被上訴人之財產聲請強制執行，自無宣告假執行之必要，應 予駁回（被上訴人張○○甲部分；其餘被上訴人部分，原審 法院已駁回上訴人之聲請）。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴，為一部有理由，一部無理 由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、 第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第八十五條第二 項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭
~B1審判長法官 許明進
~B2 法官 謝肅珍
~B3 法官 李炫德
右為正本係照原本作成
不得上訴
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
~B法院書記官 黃玉珠