臺灣臺北地方法院刑事判決 八十九年度訴字第三八四號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 朱治平
指定辯護人 本院公設辯護人 唐禎琪
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一九
五０七號），本院判決如左：
主 文
朱治平無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告朱治平因不詳真實姓名綽號「賢仔」之男子積欠其債務新台 幣（以下同）一萬元，乃於民國八十八年八月二十一日凌晨，在台北市中山區民 權東路二段某處，同意該「賢仔」男子交付第二級毒品安非他命（以下稱安非他 命）抵償，其基於販賣毒品利潤較高，竟利用駕駛計程車之便，意圖販賣安非他 命予不特定人，將之藏之於其駕駛之Ｕ三－九九七號營業小客車內。迨於同年八 月二十一日晚間九時許，經警當場查獲，扣得其意圖販賣而持有之安非他命九包 （淨重八．五公克）及安非他命殘渣夾鍊袋一只等語，因認被告朱治平涉有毒品 危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判 例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參 照）。再毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，其構 成要件乃必以行為人以販賣以外之原因而非法持有第二級毒品，嗣起意意圖販賣 者方有該當，而該條項規定構成要件中，因含有「意圖販賣」之主觀違法要素， 故於訴訟上對於行為人是否具有販賣之意圖，乃必須有相當之客觀事實，足以表 明其主觀上意念之遂行性與確實性，方得認行為人有該項意圖（本院卷附最高法 院八十八年度台上字第一二七一號判決、八十八年度台上字第七０八九號判決及 八十九年度台上字第一五一二號判決所揭示之旨參照）。三、按公訴人認被告涉有前揭犯行，其所依憑之證據及理由無非係以被告所非法持有 為警查獲之安非他命重量有八點五公克，與一般施用毒品者僅持有微量安非他命 之常態有悖，已難認被告持有該安非他命係供自己吸用，且與被告一同為警查獲 之證人王佑群於偵查中亦證稱曾聽聞被告賣過安非他命，且曾說這包要賣誰，這 包要賣誰等語，自足認被告係意圖販賣而非法持有安非他命為據。
四、訊據被告固不否認有於八十八年八月二十一日凌晨某時在台北市中山區行天宮對 面之公車站牌，自真實姓名年籍不詳綽號「賢仔」之男子處，同意由該名男子交 付安非他命以抵償該名男子對其所欠負之一萬元債務，嗣於前述時間為警查獲並 扣得安非他命等事實，而被告為警所查扣之結晶十包，經本院送請法務部調查局 檢驗結果，該十包結晶確為安非他命無誤（淨重七點八八公克），有該局八十九 年四月十七日（八九）陸（一）字第八九０二五五四七號檢驗通知書一紙附本院 卷可稽，惟被告堅決否認有任何意圖販賣而持有安非他命之犯行，辯稱：我從賢 仔那裡拿到安非他命是為自己吸用而持有的，並不是要拿去賣等語，至指定辯護 人其辯護意旨則略以：公訴人所援引用為證明被告有前開犯行之證人王佑群之供 述與本件並無任何關聯性，自不足為判斷之資料，且要難僅以被告持有多量安非 他命即遽以推定被告有意圖販賣之行為等語。
五、本院經查：
（一）與被告一同為警查獲之證人王佑群於檢察官偵查中係供稱：（問：為何被告 會持有九包安非他命？）他車上放那麼多包，我也不清楚；（問：你那天是 否與被告要一起去賣？）沒有；（問：知不知被告賣過安非他命給誰？）聽 過，但名字我不知道，他曾說這包要賣誰，這包賣誰，大概是當天之前的前 幾天；（問：安非他命何來的？）他有說，但我忘了；（問：他有無說賣安 非他命利潤如何？）他說好賺，比跑車好賺，他賣給誰，我就不太清楚（偵 查卷第五一頁反面至第五二頁正面訊問筆錄參照），則由證人王佑群上開供 述以觀，其並非供稱被告於案發當日有說過這包要賣誰，這包要賣誰的話， 而係在為警查獲前幾天有聽過被告說過要賣安非他命給誰的話，嗣本院於八 十九年三月三十一日調查時，再將證人王佑群提訊到院，仍命其具結而在負 擔偽證罪心理處罰之狀態下以證人之身分為供述，其仍係供稱並非在案發當 日有聽聞被告為上開言語之表述，而係被告在案發以前在台北市松德路附近 跟他有過一次上開言語之表達，且被告為上開表達時，其並未看到被告有持 有任何安非他命（當日訊問筆錄參照），且於本院上開調查期日，經本院將 證人王佑群與被告為隔離訊問結果，對其二人訊問為何於案發當日二人會在 一起之同一問題為訊問，其二人之答案均互為一致即－因為王佑群會接水電 ，故應被告之邀，要到台北市農安街被告某友人住處去接電、修水電，且證 人王佑群更供稱被告於案發當日曾說過除了去該房屋修水電之外，還要在修 水電之地方吸一吸安非他命（當日訊問筆錄參照），是由證人王佑群上開供 述為綜合判斷，其於案發當日並不知被告持有扣案之安非他命，且其並非在 案發當日聽聞被告說過這包要賣誰之言語，而係在案發之前幾天聽聞被告講 述，而其於案發當日有聽聞被告除要去修水電之外，還要在修水電之屋子裡 一起施用安非他命，是被告於案發前幾天縱有向證人王佑群講述這包安非他 命要賣誰等之話語，惟於訴訟上當不能遽此而可推斷被告於案發當日持有扣 案之安非他命即係被告意圖販賣而持有，並進而可加以證明被告持有該安非 他命即為其於案發前所為前開表述之遂行性與確實性，蓋檢察官於起訴書中 亦認定被告係於案發當日之凌晨方自綽號「賢仔」之男子處取得扣案之安非 他命而持有，是否被告於案發之前即與該名男子有約定要於案發當日受交付
該扣案之安非他命，而使被告可於案發之前向證人王佑群為上開表示，於本 件卷存證據資料內並無任何積極證據可為之推斷出此一事實（如果於卷內有 此一積極證據，本件對被告論以公訴人所起訴犯行之或然率即較高），在此 項積極證據付之闕如而無法與證人王佑群上開供述產生聯結之情況下，本院 自尚難以證人王佑群上開供述而認被告有公訴人所起訴之犯行。 （二）次查被告所持有為警查扣之安非他命，如前所述雖有七點八八公克，惟被告 本身即有施用安非他命之習慣，其因本次為警查獲後即為檢察官以其有連續 施用安非他命之行為，而向本院聲請將被告送勒戒處所觀察勒戒，並經本院 准許，此有本院八十八年度毒聲字第二０九七號裁定影本一份附本院卷可稽 ，再證人王佑群如前所述，被告於案發當日亦曾向其表達要到修水電之地方 吸一吸安非他命，足徵被告所辯稱該扣案之安非他命係為其自己施用而持有 ，並非不可採信，且公訴人所認一般施用毒品者僅持有微量之安非他命為常 態，被告持有扣案之七點八八公克安非他命，顯非用供自己吸用，惟此一「 常態」事實究係基於何種前提而可得推出之訴訟上結論，係經驗法則乎？－ 惟一般未有施用毒品習性之國民生活經驗會否有此種高度蓋然性之經驗法則 ，足堪存疑；又此一推論是否係法官、檢察官辦案之職務上所知悉事項？－ 惟如有毒癮者是否即不可能持有如本案扣案數量之安非他命，況何謂公訴人 起訴書所載之「微量」安非他命？於訴訟上如何界定，徵諸扣案之安非他命 重量並非高達數千公克或數百公克，而僅有七點八八公克，並非不可能由有 施用毒品犯行之被告為自己施用而持有，在無其他積極證據足以證明被告所 持有扣案之安非他命係其意圖販賣而持有之前，本院自不能僅以被告所持有 扣案之安非他命重量為七點八八公克，而在別無其他積極證據與被告該持有 行為相結合之情況下，單純僅以被告持有安非他命之重量為之推斷被告持有 該安非他命即是其意圖販賣而持有。
六、綜上所述，公訴人認被告所涉有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，因於訴訟上 並無任何客觀之積極證據足以證明於被告之主觀意圖上有意圖販賣而非法持有第 二級毒品之之遂行性與確實性，核諸前揭說明，自難認被告已該當於毒品危害防 制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品規定之構成要件，此外復查無其 他積極證據足資證明被告有何公訴人所起之前開犯行，既不能證明被告犯罪，核 諸前揭說明，自應由本院為被告無罪之諭知。
七、再本院就本件係以於訴訟上無法證明被告有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行， 而諭知被告無罪，於理論上容或有謂（一）本院雖不能證明被告有此一犯行，然 何以不變更起訴法條論以被告單純持有第二級毒品罪或（二）被告既已自承其係 因自己要施用安非他命而持有扣案之安非他命，且於公判程序得此認定之蓋然性 已具有相當程度之真實性，而其施用之行為，經檢察官向本院聲請觀察、勒戒後 ，經勒戒處所查明無繼續施用毒品之傾向，而由檢察官於八十八年九月六日以八 十八年度毒偵字第二六七號不起訴處分書為不起訴處分確定（詳本院卷附之該不 起訴處分書正本），而被告其低度之持有安非他命行為應為高度之施用安非他命 行為所吸收，則檢察官就已經為不起訴處分確定之法律上同一案件，無刑事訴訟 法第二百六十條規定之情形，於該案件不起訴處分確定後之八十九年三月六日向
本院提起公訴，本院是否應援引刑事訴訟法第三百零三條第四款規定，就本件為 公訴不受理之判決，對此本院認：
（一）被告迭於本院調查、審理時供稱其係因自己施用安非他命之故，而非法持有 扣案之安非他命（本院八十九年三月三十一日訊問筆錄、同年四月二十逼日 審判筆錄參照），依被告此一供述，其顯然並非單純持有安非他命，故本院 自不得變更檢察官之起訴法條論以被告單純持有第二級毒品罪。 （二）對於上開第二種論點，乍而觀之，頗言之成理，惟持此一觀點之論者似仍有 以下之二點盲點無法突破即－①不起訴處分已經確定者，對於所謂同一案件 ，非有刑事訴訟法第二百六十條規定之情形不得再行起訴，其所謂同一案件 ，乃係指被告同一、犯罪事實同一之事實上同一案件而言，並不包括所謂之 法律上同一案件（陳樸生先生著刑事訴訟法實務七十九年十一月重訂三版第 三五三頁參照），而本件檢察官係就被告之施用行為為不起訴處分，並非對 被告持有安非他命之行為為不起訴處分，故公訴人對於被告持有安非他命之 法律上應如何評價之行為向法院提起公訴，並無所謂同一案件已經為不起訴 處分確定再行起訴之問題；②法律上同一案件之吸收犯、想像競合犯或牽連 犯等犯罪型態，因國家對被告只有一個刑罰權存在，故該等犯罪行為之一部 經法院判決有罪確定，該確定部分之效力乃會擴張於他部同為有罪之犯罪事 實，而使法院不得就他部犯罪事實另為一個有罪裁判，惟此種案件單一性、 同一性之概念，吾輩習刑事訴訟法熟謹記於心者，應只發生在法院之裁判， 亦即所謂之審判不可分，法律上同一案件在檢察官偵查中，如檢察官就犯罪 事實之一部為不起訴處分者，其效力並不會擴張到他部之犯罪事實，亦即並 無所謂偵查不可分之問題（陳樸生先生著同前書第九六頁參照），是檢察官 就被告施用安非他命之行為為不起訴處分，該不起訴處分之效力並不會及於 被告持有該安非他命於法律上應如何去評價之行為，是本院就本件即不得以 公訴人之起訴違背刑事訴訟法第二百六十條規定為理由，而依刑事訴訟法第 三百零三條第四款規定為公訴不受理之諭知。
以上二種看法，於理論上容或有不同之爭論，本院本於自己確信之法律見解為前 開闡述，若日後檢察官就本件判決有不服向上級法院提起上訴，亦可供上級審法 院為討論，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十二 日
臺灣臺北地方法院刑事第三庭
法 官 葉 建 廷
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
書記官 許 婉 如
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十三 日