臺灣高雄地方法院民事判決 108年度勞訴字第2號
原 告 顏立富
被 告 精誠廣告科技有限公司
法定代理人 黃堯芳
訴訟代理人 楊譜諺律師
複代理人 張立杰律師
當事人間給付資遣費等事件，本院民國108 年11月12日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾萬捌仟捌佰元，及自民國一０七年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆拾萬捌仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國97年3 月13日起受僱於被告，擔任招 牌安裝及西工，然被告多年來違法未替原告提撥勞工退休金 、投保勞工保險、全民健康保險，且未給予原告加班費、特 休假等，嗣原告依法請求被告公司給付加班費、提撥勞工退 休金及投保勞保，被告卻置之不理，因被告曾對原告重大侮 辱，且持續違反勞動法令，原告乃於107 年3 月12日，依勞 動基準法（下稱勞基法）第14條第5 、6 款，以存證信函（ 下稱系爭存證信函）通知被告自107 年3 月13日起終止兩造 間之僱傭關係。被告固辯稱兩造間屬承攬關係云云，然查原 告受僱於被告期間，每日須先至公司打卡上班，而至客戶處 安裝招牌，須穿著公司制服、搭乘公司車輛，且服勞務地點 、內容皆受被告公司指示，並非原告個人即可決定工作地點 、內容，足徵原告與被告公司間具有人格上、經濟上及組織 上之從屬性。又原告向衛生福利部中央健康保險署高屏業務 組、勞動部勞工保險局及高雄市政府勞工局陳情、檢舉後， 經該等行政機關對於被告作出行政處分，被告並依該等處分 之內容為原告補辦投保全民健康保險手續、投保勞工保險及 提撥勞工退休金，且因違反勞動條件遭裁處罰鍰在案，堪認 被告事實上已承認與原告間之僱傭關係存在。本件請求事由 發生之當日前6 個月之平均工資為新台幣（下同）55,628元 ，工作年資為10年（自97年3 月13日至107 年3 月12日），
原告於任職期間，每週上班6 天，每天8 時30分上班，18時 下班，中午12時至13時休息，即每天工作8 個半小時，其中 週一至週五每天超時工作半小時，週六超時工作8.5 小時， 從而，原告得請求被告給付自102 年3 月13日起之加班費83 8,790 元、未休特別休假工資139,070 元及資遣費278,140 元。另查，原告於被告任職期間，自行在高雄市廣告服務職 業工會投保勞保，並支付全部所需費用，被告雖於99年9 月 6 日至100 年2 月24日為原告投保勞保，然全部所需費用皆 由被告從原告薪資中扣除，堪認被告並未替原告投保勞保， 又被告本應以45,800元為原告投保，每月應提撥之勞工退休 金應為2,748 元，則依此計算，被告應補提退休金共計155, 179 元（計算式：45,800元×6%＝2,748 元；2,748 元×12 ×10＝329,760 元；329,760 元－被告公司曾提撥174,581 元＝155,179 元）至原告勞工退休金專戶。為此，爰依勞工 退休金條例第12條、第31條、勞基法第24條第1 項、第14條 第1 項、第17條、第38條之規定，提起本件訴訟，並聲明： （一）被告應給付原告1,256,000 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二 ）被告應提撥155,179 元至原告之勞工保險退休金專戶，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。（三）原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：因原告具有焊接專長技能，乃自97年3 月13日開 始至被告公司承攬焊接工作，於有焊接、招牌安裝施工人力 需求時，被告才會請原告前來工作，又被告係與原告約定按 日計酬，並無固定工作日數之限制，被告保有是否通知原告 上工之權利，原告亦保有上工與否之自由，彼此不受拘束， 即業界俗稱之「點工」，被告依據原告實際上工日數計算承 攬報酬（每點工乙日固定為2,300 元，內含稅捐及勞、健保 費，並未另外發放工作獎金），且原告承攬被告之工作後， 只需於被告公司營業時間前來，完成工作告知被告公司人員 後即可離開，並無所謂固定上、下班時間，足見兩造間不具 備上命下從之指揮監督關係，與勞動契約特徵並不相符，是 兩造間屬承攬契約關係，並無勞動法規之適用，原告請求被 告提撥勞工退休金、給付加班費、資遣費、特休假未休工資 等等，自屬無據。縱認兩造間為勞動契約，原告之月平均工 資應為52,227元（按午餐費80元部分屬被告額外補助之恩惠 性給與，並不具勞務對價性，非屬工資），又被告公司通常 係採週休二日，原則僅週一至週五上班，每日8 時30分上班 ，18時下班，除中午12時至1 時休息以外，下午也會請員工 視時間及進度，自行調配半小時之休息時間，故每日上班時
數僅為8 小時，並無原告所稱每週一至五每日超時工作半小 時情事，又106 年1 月1 日「一例一休」政策施行以前，勞 動基準法中並無所謂「休息日」之制度，勞工縱於週六出勤 ，實非必然為加班，況原告因自身債務以及經濟問題，向被 告請求盡可能多予點工，縱週六有出勤，亦非被告主動要求 原告於週六加班，且兩造係按日計付工錢，無論被告係平日 或休息日向原告點工，均已給付2,300 元完畢，故原告請求 被告給付短少加班費云云，實非有據。復查，被告於107 年 3 月12日收受系爭存證信函後，即發函告知原告可隨時前來 公司上班，未曾拒絕其出勤，足見被告未曾要求原告自行離 職，是原告依勞動基準法第14條第1 項第5 、6 款規定終止 勞動契約，顯屬無據，非得請求被告給付資遣費，縱認原告 得請求資遣費，惟依勞工退休金條例第12條規定，工作年資 10年之勞方得請求之資遣費至多僅為261,135 元【計算式： 52,227元×10×1/2 ＝261,135 元】，亦非614,830 元。兩 造已將勞動基準法第36條所定例假日、休息日、第37條所定 休假及第38條所定之特別休假雇主應照給之工資，包含於約 定之每日工資中，足見被告無另行給付特別休假工資之必要 ，且106 年1 月1 日施行前之勞動基準法，並無強制要求雇 主應就特休假未休部分折算工資規定，又雇主就勞工不能行 使特別休假權利如無可歸責之原因，實無令雇主以工資賠償 勞工不能休假之損害。再者，原告乃點工性質，並非週一至 週六均日日出勤，被告於原告出勤日均已支付其日薪，則原 告於未出勤時，即屬休假日，自不得再向被告主張特別休假 折算工資之補償，況一般加班費與特休假折算工資，均應依 加班或特休假未休發生時之工資計算，縱原告有加班或特休 假未休之情事，惟原告逕以離職前6 個月之平均工資，作為 任職期間之全部加班費，特休假折算工資之計算基礎，亦有 違誤。因原告係所謂「點工」，並無一定之僱主，屬「自僱 者」，應自行加保勞、健保，以及提撥勞工退休金，且被告 與原告約定之每日2,300 元工錢中，已內含被告對原告應自 行加保勞、健保費用以及勞工退休金提撥金額之相關費用補 助，原告因而自行於高雄市廣告服務職業工會投保勞保，並 非被告公司不願替原告投保。是以，原告請求被告提撥勞工 退休金至其個人專戶乙節，實屬無據。另原告依衛生福利部 中央健康保險署高屏業務組、勞動部勞工保險局、高雄市政 府勞工局之相關資料，逕認被告事實上已承認兩造間為僱傭 關係云云，惟查被告係為避免延誤期限，而被追徵滯納金或 被科以怠金，始暫先依旨繳納，惟被告已對勞動部之行政處 分提起訴願，自不能以上開事實，遽謂兩造間為僱傭關係。
況僱主雖依勞工退休金條例規定有為勞工提繳退休金至其個 人專戶之義務，惟勞工於符合上開條例第24條規定之請領條 件前，仍難謂對雇主提繳之退休金已有請領之權利，可見僱 主只要在勞工符合請領條件前完成提撥，對勞工而言，即不 生給付遲延之問題，是以，原告就被告提撥退休金部分，尚 請求「按年息5 ％計算之利息」即屬無據等語置辯。並聲明 ：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決願供擔保准免 假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告公司業務為設計、製作及裝設廣告招牌，原告自97年 3 月13日起至107 年3 月12日止為被告工作，原告的工作 內容是焊接招牌及外出安裝招牌，上開工作期間，原告是 按日計酬。
（二）原告於107 年3 月12日，依勞基法第14條第5 、6 款規定 ，以系爭存證信函通知被告自107 年3 月13日起終止兩造 間之契約關係。
（三）被告已提繳174,581 元至原告之勞工退休金專戶。四、本院得心證之理由：
（一）按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限 內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者 ，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟 工作完成，給付報酬之契約」，民法第482 條及第490 條 第1 項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當 事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動 力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人 以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用 人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具 有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務 所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個 或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數 位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。（二）次按，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有： ①人格上從屬性：此乃勞動者自行決定自由權之一種壓抑 ，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，亦不 能自行決定提供勞動力之場所、設備，或任意聘用助手， 而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具 體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定 。人格上從屬性之重要特徵在於：指示命令權，已經發展 成為一種規範形式（勞基法稱為工作規則），內容甚為廣 泛，舉凡企業之管理規則，勞動力之通盤調配，工作職場
、工時、工作地點、工作方法及程序，勞務受領者享有懲 戒權等皆在內；②經濟上從屬性：勞務提供者完全被納入 勞務受領者之經濟組織與生產結構之內，重點在於勞務提 供者非為自己而為營業勞動，而是從屬於他人，為該他人 之目的而為營業勞動，勞務提供者非以自己之生產工具為 之，亦不能以指揮性、計劃性或創作性之方法對自己所為 工作加以影響。析言之，生產組織體系屬於勞務受領者所 有，生產工具或器械屬於勞務受領者所有，原料亦由勞務 受領者所供應，責任與危險均由勞務受領者承擔；③組織 上從屬性：在現代企業組織型態下，勞務受領者要求之勞 動力，必須編入其生產組織內並遵循一定生產秩序，始能 成為有用之勞動力，因此勞動提供者必須依據企業組織予 以編制。故若當事人間具備上開從屬性內涵，即堪認其間 存在勞基法所規範之勞雇關係。又公司之員工與公司間係 屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最 高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。換言之， 是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務 時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程 度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。（三）被告公司業務為設計、製作及裝設廣告招牌，原告自97年 3 月13日起至107 年3 月12日止為被告工作，原告的工作 內容是焊接招牌及外出安裝招牌，為兩造所不爭執，堪信 為真。又由被告自承原告的工作內容是焊接招牌及外出安 裝招牌，有焊接、招牌安裝施工人力需求時，才會請原告 前來工作，被告並於原告提供勞務期間，按原告實際工作 之日數計算報酬，再由被告將每月工資核算後，匯款至原 告指定之帳戶等情（見本院卷第39頁背面、第199 頁）， 有原告之薪資表及打卡記錄等（見本院審勞訴卷第113-12 3 頁）可稽，原告對其係被告按日計薪之事實及上開證物 真正亦未爭執；且由上開薪資表之記載，凡經被告點工之 工人（含原告），被告按其施工日數計算工資，每日以23 00元計算工資，堪信被告抗辯原告係按日計薪，應屬真實 。再參諸被告對原告之上、下班之工時及出缺狀況，既均 有上開打卡紀錄可憑，當中可看出原告幾乎每工作6 日休 息1 日，每天上班打卡時間約上午8 點多至下午6 點多， 可認原告之工作時間與一般勞工相似，而與一般承攬人具 有彈性之工作時間，大異其趣。而從原告提出之106 年12 月之薪資單（見本院雄司勞調卷第11頁）更可看出，有請 事假1 小時扣薪288 元之記載，被告明顯對原告之工作時 間有指示命令權，被告（勞務受領者）亦享有懲戒權。以
上足見被告於原告在提供勞務期間，對其所提供之勞務有 指示及受領權，且於其提供勞務期間，原告對勞務給付內 容及提供勞務之場所，無拒絕之自由及決定權，並均須受 被告之指示為之，則揆諸上開說明，兩造間已具有人格從 屬性之重要意涵。再者，證人即被告公司員工甲○○證稱 ：原告是做鐵工的，我各項庶務都有做，像是修理燈、開 吊車等等，工作所需的工具，公司有分配每人一組工具； 通常一天工作八小時，如果做不完就會隔天再做。如果工 作比較趕的話，超過八小時，老闆會給加班費等語（見本 院卷第187 頁），可認原告必須使用被告提供之場所、設 備提供勞務，對該設備、場所並無任何支配管理之權，另 須配合被告之組織運作（例如：打卡簽到），並係按日計 酬，無需負擔勞務之盈虧及風險，亦見兩造間具有前述經 濟上從屬性及組織上從屬性之特質。故原告自97年3 月13 日起至107 年3 月12日止為被告工作期間，其所為勞務給 付內容，既具有上述從屬性之特質，堪認應屬勞基法所規 範之勞動契約，故兩造自具有勞雇關係存在。故被告抗辯 兩造間並無僱傭契約存在而系承攬契約，顯乏憑據，不足 採信。
（四）按「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…五 、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞 工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法 令，致有損害勞工權益之虞者」、「勞工依前項第1 款、 第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為 之。但雇主有前項第6 款所定情形者，勞工得於知悉損害 結果之日起，30日內為之」、「第17條規定於本條終止契 約準用之」。勞基法第14條第1 項第5 、6 款、第2 項及 第4 項定有明文。準此，雇主於勞工依勞基法第14條第1 項各款所定事由終止勞動契約者，亦應發給勞工資遣費。 又依勞退條例第12條第1 項規定，勞工適用本條例之退休 金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基 法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工 保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其 工作年資，每滿1 年發給1/ 2個月之平均工資，未滿1 年 者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適 用勞基法第17條之規定。再按雇主違反勞工法令，未為勞 工投保勞保、提繳勞退金或有提繳勞退金不足情形，如在 持續進行中，則在該侵害行為終止前，因損害仍繼續發生 ，勞工自無從知悉實際損害結果，是依勞基法第14條第2 項但書規定，勞工自得於持續侵害行為終止之時（即知悉
損害結果確定之日）起算30日內，行使勞基法第14條第1 項第6 款之終止權。被告於僱用原告期間，未為其投保勞 保、健保、提繳勞退金，被告自承在卷（見本院卷第41頁 ），且被告前揭作為持續至107 年3 月間，原告據此於10 7 年3 月12日，行使勞基法第14條第1 項第6 款之終止權 （被告於107 年3 月13日收受意思表示通知），係屬有據 。堪認原告已於法定期間內行使終止權，兩造勞動契約業 經原告於107 年3 月13日合法終止，兩造自斯時起再無勞 動契約關係存在。被告依勞退條例第12條規定，應發給原 告資遣費。按平均工資指計算事由發生之當日前六個月內 所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第 2 條第4 款定有明文。本件終止勞動契約事由發生前6 個 月為106 年9 月13日至107 年3 月12日，該期間原告之工 資總額為323,676 元（106 年9 月35,700元＋106 年10月 52,072元＋106 年11月60,074元＋106 年12月59,212元＋ 107 年1 月59,498元＋107 年2 月42,840元＋107 年3 月 14,280元＝323,676 元，餐費80元為經常性給與，應屬工 資，參本院審勞訴卷第116-123 頁），，除以6 個月，計 得月平均工資為53,946元，按其工作年資10年，計算資遣 費為269,730 元（即[ 53,946×1/2]×10 =269,730 ）， 原告逾此金額之請求，為無理由。
（五）按修正前勞基法第36條規定勞工每7 日中至少應有1 日之 休息，作為例假。同法第39條固規定第36條所定之例假、 第37條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工 同意於休假日工作者，工資應加倍發給。惟按勞基法第39 條規定經徵得勞工同意後得於該假日工作，亦可經勞資雙 方協商同意後，與其他工作日對調，應放假之日與其他工 作日對調後，原放假日即為應工作之日，勞工於該工作日 工作，應無加倍發給工資問題。依勞基法第37條暨同法施 行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假 日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原 休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出 勤工作，不生加倍發給工資問題（行政院勞工委員會（現 改制勞動部）86台勞動二字第028692號、87台勞動二字第 005056號函示參照）。又按日計酬者約定之日薪，於法定 正常工作時間內，仍不得低於每小時基本工資之數額乘以 工作時數之金額。至有關延時工資、休假日出勤加給工資 之計算，依前開按時計酬者之核計規定辦理（行政院勞工 委員會101 年11月6 日勞動2 字第1010 132874 號函釋參 照）。如勞雇雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本
工資為基準計算出之例休假工資、延長工時工資等之總和 ，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受 其拘束，勞方尚不得更行請求例休假及延長工時之工資（ 最高法院82年度台上字第293 號判決意旨參照）。準此， 勞工應獲得之薪資報酬，除不得低於行政院核定基本工資 標準，及違反勞動基準法保障勞工權益本旨外，原則上得 由勞雇雙方就不同工作性質，另行約定公平合理待遇結構 之計算方式，勞雇雙方自應受勞動契約之拘束，不得任意 割裂或混雜契約內容與法條規定，僅擷取部分內容任加主 張再為請求。則依上說明，如被告依兩造勞動契約所給付 每日工資已含例休假及延長工時之工資（下稱法定最低工 資），原告自不得更為請求例休假及延長工時之工資。經 查，依行政院核定之基本工資，自106 年1 月1 日起為時 薪為133 元，以正常工時8 小時，每日延長工時2 小時以 內者時薪為160 元（133 元×1.33倍＝177 元，小數點以 下四捨五入），而原告於106 年之日薪為2380元，每日8 小時，換算時薪為298 元（小數點以下四捨五入），已高 於法定最低時薪，，若以原告主張週六工時8.5 小時計算 ，即原告週六法定最低工資不得低於日薪2,208 元（133 元×8 小時×2 ＋160 元×0.5 小時＝2,208 元），而被 告於106 年間就原告所稱週六工時8.5 小時，即已給付日 薪2,380 元，則兩造約定之工資，既不低於基本工資及以 基本工資為基準計算出之例休假工資、延長工時工資等之 總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均 應受其拘束，故原告請求延長工時及週六加班費，即難憑 取，應予駁回。從而，原告請求被告給付延長工時及週六 加班費總計83 8,790元，均為無理由，應予駁回。（六）按「本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別 休假之工作年資，應依第5 條之規定。二、特別休假日期 應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終 止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」 ，106 年6 月16日修正前之勞動基準法施行細則第24條定 有明文。而「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而 未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休 假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條 所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞 工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在， 應負舉證責任。」105 年12月21日修正之勞基法第38條第 4 項至第6 項，規定甚明。又「勞工之特別休假，因年度 終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度
終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者 ，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給 工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所 發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並 每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利 時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」，現行 勞基法第38條第4 項至第6 項，亦有規定。經查，原告主 張其受僱期間均未休特別休假等語，雖為被告執前詞所否 認，但依前述規定，105 年12月21日修正勞基法第38條第 4 項至第6 項以後，應由雇主舉證勞工特休假之權利不存 在，而在105 年12月21日修正勞基法第38條第4 項至第6 項之規定前，雖無此舉證責任之規定，但當時勞工之特別 休假權利是否可以落實，仍待與雇主「協商排定」，倘雇 主未能積極配合「協商排定」，則上開勞工特別休假之權 利，徒為具文而已，因此解釋上，105 年12月21日修正勞 基法第38條第4 項至第6 項前，依照勞基法施行細則第24 條第3 款「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其 應休未休之日數，雇主應發給工資。」之規定，即係「推 定」之規定，即勞工主張有應休之特別休假未休，除非雇 主可以證明勞工已休完特別休假，或勞工未休特別休假不 可歸責於雇主外，即應按該日數發給工資。況且，原告於 受僱期間，是否已有休特別休假，被告可以提出勞基法第 23條、第30條規定被告應保存5 年之勞工工資清冊、勞工 出勤紀錄，以為核對釐清，但被告僅空言執前詞抗辯，並 無提出原告已休特別休假或未休特別休假不可歸責於被告 之具體證據，依上開說明，應認原告之主張為事實。又勞 基法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與 特別休假之方式不得低於上開第38條之規定，遑論不給予 勞工特別休假，是被告抗辯採日薪制無庸給付特別休假云 云，自無可採。本件原告主張勞動契約終止前5 年之未休 特別休假工資，即自102 年3 月12日至107 年3 月12日止 ，每年有15日特別休假計算，5 年總計得請求被告給付13 9,070 元，經查，105 年12月21日修正後勞基法第38條第 1 項規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一 定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6 個月以上 1 年未滿者，3 日。二、1 年以上2 年未滿者，7 日。三 、2 年以上3 年未滿者，10日。四、3 年以上5 年未滿者 ，每年14日。五、5 年以上10年未滿者，每年15日。六、 10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止」（106 年 1 月1 日施行）；105 年12月21日修正前勞基法第38條規
定：勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未 滿者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上 10年未滿者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加 至30日為止。」，是此，106 年1 月1 日前特別休假日數 應按修正前勞基法第38條計算，106 年1 月1 日後特別休 假日數應按修正後勞基法第38條計算。依此計算，則原告 自102 年3 月起至105 年12月31日止，特別休假日數應為 56日（14×4 ＝56日）；106 年1 日起至107 年3 月12日 止，特休日數為30日（15×2 ＝30日），合計為86日。以 原告每日薪資2,380 元計算，則被告應給付原告特休未休 之薪資為204,680 元（2,380 ×86日＝204,680 ），而原 告僅請求139,070 元，為有理由，應予准許。（七）按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞退金個人專戶；雇主為本國籍勞工負擔提 繳之退休金，不得低於勞工每月工資6 ％；雇主未依本條 例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者 ，勞工得向雇主請求損害賠償，雇主未依本條例之規定按 月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向 雇主請求損害賠償，勞退條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項分別定有明文。故雇主有為勞工按月提 繳勞退金之義務，屬強制規定，雇主倘未依規定為勞工按 月提繳，致勞工受有損害，勞工自得向雇主請求損害賠償 。原告主張：被告於僱傭原告期間，從未為原告提撥勞退 金，原告每月之投保薪資應為45,800元，被告每月應提撥 之退休金應為百分之六即2,748 元，被告自原告任職10年 應提撥之退休金總額應為329,760 元，扣除被告是否為原 告補提之勞退金174,581 元，被告應再為原告補提撥155, 179 元云云，經查，原告為按日計薪，106 、107 年間日 薪為2380元，原告任職被告公司10年，其薪資應是逐步調 漲，是其主張任職期間之投保薪資均以45,800元計算，並 不合理。再者，被告事後已為原告補提勞退金總計174,58 1 元，分別是自原告97年3 月任職之初至107 年3 月終止 勞動契約止，每月補提撥之綜合，從補提撥資料可看出， 補提金額從任職之初之每月659 元，每月逐步提高至終止 勞動契約前之3468元，有勞工退休金計算名冊及被告提繳 勞工退休金明細等資料在卷可參（見本院審勞訴卷第183 -185頁、本院卷第247 頁），其提撥之金額尚屬合理。被 告既已補提原告任職期間之每月勞退金，是原告再主張被 告應提撥勞退金155,179 元，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，原告依勞工退休金條例第12條、勞基法第38條之 規定，請求被告給付408,800 元（資遣費269,730 元+ 特休 未休工資139,070 元＝408,800 元），及自107 年7 月19日 （見本院雄司勞調卷第25頁）至清償日止，按週年利率5 ％ 之法定遲延利息，即屬正當，應予准許，逾此範圍之請求， 為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，所命給付之金額或價額未逾50萬元，依 同法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。七、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用或 調查之證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此 敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款，判決 如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 13 日
勞工法庭 法 官 郭任昇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 12 月 13 日
書記官 葉姿敏
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