臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第588號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 楊連祥
指定辯護人 余景登律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107
年度毒偵字第3877號、107 年度偵字第20384 號），本院判決如
下：
主 文
楊連祥犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月，未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月，未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號2 至5 所示物，均沒收；又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。上開不得易科罰金且不得易服社會勞動（即販賣第二級毒品罪）部分，應執行有期徒刑柒年陸月。
犯罪事實
一、楊連祥明知甲基安非他命除經明定為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，亦屬主管機關公告為第二級 管制藥品，屬藥事法所稱之禁藥，不得販賣、施用及轉讓， 竟分別為下列之行為：
㈠王宏騰先後於民國107 年10月29日約一週前某日及107 年10 月29日約二週前某日至楊連祥位在高雄市○○區○○路00號 居所，詢問楊連祥有無第二級毒品甲基安非他命，楊連祥遂 基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，分別於107 年10月 29日約一週前某日及107 年10月29日約二週前某日，在其上 址居所，以新臺幣（下同）500 元之價格，販賣重量不詳之 第二級毒品甲基安非命予王宏騰，並收取王宏騰交付之500 元，共2 次，均藉此營利。
㈡復基於施用第二級毒品之犯意，於107 年10月29日17時許， 在上址居所2 樓，將甲基安非他命置入如附表編號3 所示之 吸食器內，以燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基 安非他命1 次。
㈢又基於轉讓禁藥之犯意，於107 年10月29日20時許，於上址 居所2 樓房間內，無償轉讓數量不詳（無證據證明淨重已逾
10公克）、價值約500 元之甲基安非他命予王宏騰，王宏騰 當場以玻璃球燒烤並吸食其煙霧之方式施用完畢（王宏騰所 涉施用第二級毒品部分，經檢察官以107 年度毒偵字第3880 號為緩起訴處分確定）。
㈣嗣經員警於107 年10月29日20時10分許，持本院核發之搜索 票至上開處所2 樓執行搜索，當場扣得如附表編號2 所示施 用剩餘之殘渣袋1 只；編號3 至5 所示供施用第二級毒品所 用之吸食器1 組、電子磅秤2 台、分裝夾鏈袋3 包等物，經 採集其尿液送請鑑定，鑑驗結果呈安非他命及甲基安非他命 類陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人王宏騰於警詢之陳述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項設有明文 。被告楊連祥之辯護人主張證人王宏騰於警詢中之證述為審 判外之陳述，無證據能力等語（見本院108 年度訴字第588 號卷【下稱訴字卷】第102 頁）。經查，證人王宏騰於警詢 中之陳述，並無法律規定得為證據之例外情形，且據被告及 其辯護人爭執其證據能力，應不具證據能力而不得作為本案 判斷之基礎。
二、證人王宏騰於偵查中經具結之證詞部分：
證人王宏騰於偵查中之證述，經被告之辯護人主張其未經對 質詰問，應無證據能力等語（見訴字卷第56頁、第102 頁） ，惟按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人， 以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴 訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問 為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯 罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的 ，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之 得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被 告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查 中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據
，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證 據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告 詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而 禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被 告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。（最高法院96 年度台上字第4064號判決要旨參照）。經查，本件證人王宏 騰於檢察官偵查中以證人身分作證，經檢察官告以具結之義 務及偽證之處罰後，已具結擔保其證述之真實性，且無證據 顯示其遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在 影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所 為，被告及辯護人亦未曾提及檢察官在偵查中有何不法取供 致證人王宏騰證詞顯不可信之情事，嗣證人王宏騰於本院審 理中，業經傳訊進行交互詰問程序，被告及辯護人已對證人 王宏騰行使對質詰問權。揆諸上開說明，其於偵查中所為之 陳述，對被告被訴犯罪事實之認定，自均有證據能力。三、此外，本判決下開所引用除證人王宏騰以外具有傳聞證據性 質之證據資料，經檢察官、被告及其辯護人於本院行審理程 序時，均表示同意作為證據（見訴字卷第98至102 頁），本 院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明 力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。又本院後述所 引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法 定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋 ，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： ㈠販賣第二級毒品部分：
訊據被告楊連祥固不否認分別有於107 年10月29日約一週前 某日及107 年10月29日約二週前某日，在其位於高雄市○○ 區○○路00號居所，各交付重量不詳之第二級毒品甲基安非 命1 包予王宏騰，並收受王宏騰交付之500 元，共2 次之事 實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊是跟王 宏騰一起合資向綽號「黑仔」之人購買毒品，王宏騰也都知 道伊是向誰購買的云云；被告之辯護人則以：對於被告是否 有販賣第二級毒品甲基安非他命予王宏騰乙節，王宏騰於偵 查中陳述尚嫌疏略，未盡詳述之可能，且其於審理中到庭， 亦陳述已記憶不清，則就被告與王宏騰間是否為買賣毒品之 關係，客觀上未達於通常一般之人不至於有所懷疑，尚難確 信被告確曾犯罪之程度等語，為被告辯護，經查： ⒈王宏騰有於107 年10月29日約一週前某日及107 年10月29日
約二週前某日至被告位在高雄市○○區○○路00號居所，詢 問被告有無第二級毒品甲基安非他命，嗣後被告分別於107 年10月29日約一週前某日及107 年10月29日約二週前某日， 各交付重量不詳之第二級毒品甲基安非命1 包予王宏騰，並 收受王宏騰交付之500 元，共2 次之事實，業據證人王宏騰 於偵查中及本院審理時證述明確（見臺灣高雄地方檢察署10 7 年度偵字第20384 號卷【下稱偵卷】第73頁，訴字卷第93 至97頁），並為被告於本院審理時供陳在卷（見訴字卷第10 6 至107 頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份在卷可稽（ 見高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵字第0000000000 0 號卷【下稱警二卷】第21至23頁），此部分事實，首堪認 定。
⒉按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒 品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓 毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅 基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購， 或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用 毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最 高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照）。又毒品交易 不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間， 基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交 貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利 之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買 方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用 情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101 年度台 上字第4983號判決意旨參照）。基上可知，所謂合資、代購 、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之 交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取 得貨源後，以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為 聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約 ，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付予 買主，自己完遂買賣之交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品 提供者之聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易 之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取 得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己 直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所 規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯 繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該 毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。 ⒊王宏騰有於107 年10月29日約一週前某日及107 年10月29日
約二週前某日至被告位在高雄市○○區○○路00號居所，詢 問被告有無第二級毒品甲基安非他命，嗣後被告分別於107 年10月29日約一週前某日及107 年10月29日約二週前某日， 各交付重量不詳之第二級毒品甲基安非命1 包予王宏騰，並 收受王宏騰交付之500 元，共2 次之事實，業經認定如前。 證人王宏騰固於本院審理時證稱：伊去找被告時，會問被告 那邊還有沒有第二級毒品甲基安非他命，並叫被告幫伊拿， 被告會叫伊等一下等語（見訴字卷第86頁、第89頁），固可 認定證人王宏騰知悉被告須另向第三人取得甲基安非他命， 然核其於本院審理時亦證稱：伊請被告幫伊拿時，被告沒有 跟伊說要一起合資去買，被告叫伊等一下，伊不知道被告是 去跟誰買，買了多少錢、多少量等語（見訴字第88頁、第90 頁、第95頁），顯然證人王宏騰針對被告之毒品來源究係何 人、交易地點或實際洽談過程等節全然不知，亦未與被告取 得毒品來源之人有任何接觸，且107 年10月29日約一週前某 日及107 年10月29日約二週前某日確係由被告一人交付甲基 安非他命予證人王宏騰，並收取價金，足見於107 年10月29 日約一週前某日及107 年10月29日約二週前某日，確係由被 告販賣甲基安非他命予證人王宏騰之情，殆可認定。 ⒋被告雖以前詞置辯，惟證人王宏騰於偵查中及本院審理時均 未提及要與被告合資向他人購買毒品，更於辯護人詢問關於 被告有無說要跟伊一起去購買毒品時，答稱：沒有等語（見 訴字卷第88至89頁），可見證人王宏騰並無與被告合資購買 之意。又販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後 果非凡，而證人王宏騰於107 年10月29日約一週前某日及10 7 年10月29日約二週前某日至被告居所，詢問被告有無甲基 安非他命，其與被告又非至親，苟非有利可圖，被告豈有甘 冒遭查獲，而被誤認係販賣第二級毒品重罪之風險，隨時隨 地，聽從證人王宏騰之使喚為其購買毒品，顯與常情有違， 亦堪認本件被告並無與證人王宏騰合資購買毒品之情事。另 參以甲基安非他命係政府嚴厲查緝之毒品，不得非法持有或 販賣，屬物稀價昂之違禁物，而合資購毒者，大部分係對毒 品有施用需求之人，彼此間為避免遭人訛騙，應會對取得毒 品有無質量價額相當有所警覺，合資者多會知道毒品來源、 合資購入價格、毒品分裝之公平，然證人王宏騰於本院審理 時證稱：被告毒品拿回來後就直接給伊等語（見訴字卷第94 頁），可知其向被告購買甲基安非他命時，被告都是拿1 包 甲基安非他命給證人王宏騰，並未告知重量，亦無當面分裝 之情事，且未告知毒品購入價格，在在均與上開合資購買毒 品之常情有悖，益徵被告並無與證人王宏騰合資購毒甚明。
被告前開所辯，顯不足採。
⒌至被告之辯護人以：證人王宏騰於偵查中陳述尚嫌疏略，未 盡詳述之可能，證人王宏騰於審理中到庭，亦陳述已記憶不 清，則就被告與王宏騰間是否為買賣毒品之關係，客觀上未 達於通常一般之人不至於有所懷疑，尚難確信被告確曾犯罪 之程度等語，為被告辯護。惟查，證人王宏騰雖於偵查中僅 證稱：107 年10月29日那一天的前一個禮拜一次，再前一個 禮拜一次向被告購買甲基安非他命，價格都500 元，地點都 在被告家等語（見偵卷第73頁），然證人王宏騰於本院審理 時，經交互詰問時證述：107 年10月29日約一週前某日及10 7 年10月29日約二週前某日有至被告位在高雄市○○區○○ 路00號居所，詢問被告有無第二級毒品甲基安非他命，被告 都要伊等一下，被告要去外面拿，嗣後被告分別於107 年10 月29日約一週前某日及107 年10月29日約二週前某日交付重 量不詳之第二級毒品甲基安非命1 包給伊，伊再交付500 元 予被告等語（見訴字卷第89至90頁、第93至94頁），就交易 過程詳實證述，且就證人王宏騰於審理中證述之情節，亦據 被告於本院審理時自承在卷（見訴字卷第106 至107 頁）， 自堪認被告確分別有於107 年10月29日約一週前某日及107 年10月29日約二週前某日，販賣第二級毒品予王宏騰，共2 次之事實，辯護人前開所辯，亦不足採。
⒍按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。衡以毒品之非法交易向為政府查禁 森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普通認知之事實， 倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單 純代無深切交情之人購買毒品之理；而販賣毒品本非可公然 為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價 量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之， 是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且價、量俱臻明確外，委 難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖 異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。舉凡有償交易，除 足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅 因未能查悉比較實際販入、售出毒品之量，即遽認無營利之 可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。查本件被告既分別於107 年10月29日約一週前某日及107 年10月29日約二週前某日， 在其位於高雄市○○區○○路00號居所，各交付重量不詳之 第二級毒品甲基安非命1 包予王宏騰，並收受王宏騰交付之
500 元，行為外觀均已合於販賣毒品之構成要件，被告雖未 供承販入、賣出毒品所欲賺取之差價為何，惟被告與購買毒 品者王宏騰既非至親，若未能從中獲取利潤，當無承擔高度 風險並耗費時、力至高雄市林園區佳雨釣蝦場找「黑仔」， 向「黑仔」購買毒品後，再以原價轉讓毒品予王宏騰之可能 ，足認被告上開所為必有從中獲取價差或量差之事實，應屬 符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由上述說 明，被告販賣甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖 ，應堪認定。
⒎綜上所述，被告上開所辯，要與事實不符，而非可採，其確 有先後於107 年10月29日約一週前某日及107 年10月29日約 二週前某日，在高雄市林園區龔厝路32號居所，分別以500 元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非命予王宏騰 ，共2 次之犯行，均堪認定，應依法論科。
㈡施用第二級毒品部分：
⒈被告有於107 年10月29日17時許，在其位在高雄市○○區○ ○路00號居所2 樓，將甲基安非他命置入如附表編號3 所示 之吸食器內，以燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲 基安非他命1 次之事實，業據被告於偵查中及本院審理時均 坦承不諱（見臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字3877號卷 【下稱毒偵卷】第12頁，偵卷第51至52頁，訴字卷第54頁、 第83頁），並有高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表1 份（見高雄市政府警察局林園分局高市警 林分偵字第1077277040號卷【下稱警一卷】第21至25頁）、 高雄市政府警察局林園分局查獲毒品案件嫌疑人代號與真實 姓名對照表1 份（代號：林偵107337號，見警一卷第37頁） 、臺灣檢驗科技股份有限公司107 年11月8 日濫用藥物檢驗 報告1 份（檢體編號：林偵107337，見毒偵卷第41頁）、現 場及扣案物品照片12張（見警一卷第41至46頁）等在卷可稽 ，及如附表編號2 所示之殘渣袋1 只、編號3 至5 所示供施 用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1 組、電子磅秤2 台、分裝夾鏈袋3 包等物扣案為憑（見毒偵卷第33頁），足 認被告上開自白亦與事實相符，洵堪採為論科之依據。 ⒉被告前於104 年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、 勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於104 年9 月15日執行完 畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。是 被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯本件施用 第二級毒品之罪，自應依法論罪科刑。
㈢轉讓禁藥部分：
被告有於107 年10月29日20時許，在其位在高雄市○○區○
○路00號居所2 樓房間內，無償轉讓數量不詳（無證據證明 淨重已逾10公克）、價值500 元之甲基安非他命予王宏騰， 王宏騰當場以玻璃球燒烤並吸食其煙霧之方式施用完畢之事 實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見警 一卷第9 至10頁，偵卷第132 頁，訴字卷第54頁、第83頁） ，核與證人王宏騰於偵查中及本院審理時證述情節大致相符 （見偵卷第74頁，訴字卷第96頁），並有高雄市政府警察局 林園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（見警一卷第 21至25頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份（見警二卷第21至 23頁）、高雄市政府警察局林園分局查獲毒品案件嫌疑人代 號與真實姓名對照表1 份（代號：林偵107334號，見偵卷第 59頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司107 年11月8 日濫用藥 物檢驗報告1 份（檢體編號：林偵107334，見偵卷第57頁） 、現場照片8 張（見警一卷第41至43頁）等在卷可稽，及如 附表編號6 所示供王宏騰施用第二級毒品甲基安非他命所用 之吸食器1 組扣案為憑，足認被告上開自白亦與事實相符， 洵堪採為論科之依據。
㈣綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪以認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠罪名及罪數：
⒈按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，且經主管機關公告為管制藥品管理條例 第3 條第2 項公告之第二級管制藥品，屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，不得販賣、施用及轉讓。是以，行為 人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條 例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律 可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條 第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以 下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5000萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他 命，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓 毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加 重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯 重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重 法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪處斷（最高法院99年度台非字第217 號判決意旨參照
）。
⒉是核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共2 罪；就犯罪事實 欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用 第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈢所為，則係犯藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告販賣及施用第二級毒品前， 分別持有第二級毒品之低度行為，各為其後販賣、施用之高 度行為所吸收，均不另論持有第二級毒品之罪名。至被告於 犯罪事實欄一、㈢所示時、地轉讓禁藥甲基安非他命予王宏 騰以前持有甲基安非他命之行為，與其後之轉讓行為，同為 實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以 處罰，依法律適用完整性之法理，該低度之持有甲基安非他 命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰， 又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即被告此部分持有禁 藥之行為並未構成犯罪。又被告所犯上開4 罪，犯意各別， 行為互殊，自應論以數罪而予併罰。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈累犯部分之說明：
被告本件所為犯行均構成累犯，惟經本院裁量後，就犯罪事 實欄一、㈠、㈢所示之販賣、轉讓甲基安非他命犯行均不予 加重其刑，就犯罪事實欄一、㈡所示之施用第二級毒品犯行 ，予以加重其刑，說明如下：
⑴被告前因施用、持有毒品案件，分別經本院以105 年度簡字 第1853號判決判處有期徒刑2 月確定；以105 年度簡字第30 40號判決判處有期徒刑3 月、2 月確定；以105 年度簡字第 4583號判決判處有期徒刑3 月確定。上開各罪嗣經本院以10 6 年度聲字第1186號裁定應執行有期徒刑7 月確定，嗣於10 6 年8 月29日縮刑期滿，執行完畢出監等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之4 罪，依刑法第47條第 1 項規定均構成累犯。
⑵按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條
比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文參照）。是依上 開解釋意旨，於被告行為後，刑法第47條第1 項就最低本刑 部分之效力已由「應加重其刑」變更為「得加重其刑」，而 以變更後之「得加重其刑」較有利於被告，則本院就被告上 開構成刑法第47條第1 項累犯之事由，就最低本刑部分是否 應加重其刑一事，自應予以裁量。
⑶經查，被告前開構成累犯之案件，係施用、持有毒品案件， 其罪質與本件被告所犯之販賣第二級毒品及轉讓禁藥仍有所 差異，難認被告就此部分犯行有何具有特別惡性及對刑罰反 應力薄弱之情事，故經本院裁量後，認不需就被告上開販賣 第二級毒品及轉讓禁藥犯行予以加重其刑。惟被告前開構成 累犯之案件，其罪質與被告所犯犯罪事實欄一、㈡之施用第 二級毒品犯行罪質相同，被告前經刑之執行完畢後，猶未能 悔改而再施用第二級毒品，就此部分足認其對刑罰反應力薄 弱，故經本院裁量後，認就犯罪事實欄一、㈡之施用第二級 毒品部分有加重之必要，爰依刑法第47條第1 項之規定，加 重其刑。
⒉次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、 合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬 不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、 轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區 別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯 罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意 圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之 收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，自無前揭減輕其 刑規定之適用（最高法院106 年度台上字第1790號判決參照 ）。查被告就犯罪事實欄一、㈠之販賣第二級毒品2 次犯行 ，於偵查中及本院審理時，均辯稱是與王宏騰合資購買第二 級毒品甲基安非他命云云（見偵卷第132 頁，訴字卷第84頁 ），並未供認販賣毒品之營利意圖，難認已就販賣毒品之事 實為自白，自無從依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其 刑。至被告就犯罪事實欄一、㈢所為轉讓甲基安非他命之犯 行，雖曾於偵查及審判中自白犯行，惟因被告上開行為既因
法規競合關係而擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處轉讓 禁藥罪，基於法律整體適用不得割裂原則，此部分犯行自無 另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地， 附此敘明。
⒊再按毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」， 係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘 犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之 。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具 體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而 對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「 供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之 毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱 充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即 得依上開規定予以減免其刑（最高法院108 年台上字第1057 號刑事判決意旨參照）。經查，本院就是否因被告供述而查 獲毒品來源乙節函詢高雄市政府警察局林園分局，據覆：「 二、本分局尚無因被告楊連祥之供述，而查獲其他共犯或正 犯，特予敘明。」，有該分局108 年10月9 日高市警林分偵 字第10872409000 號函附卷足參（見訴字卷第29頁），是以 ，本件未有因被告供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之情， 無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定而予減刑之餘地 。
㈢量刑之審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命戕害 施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，販賣及 轉讓予王宏騰，助長施用毒品行為，並直接戕害國民身心健 康，間接危害社會、國家健全發展，且自身未能澈底戒除毒 品，仍繼續施用，顯見其並無戒除毒害之決心，自應予責難 ；並衡以被告否認販賣第二級毒品犯行、坦承施用第二級毒 品及轉讓禁藥犯行之犯後態度，另酌以其販賣之第二級毒品 數量、金額尚非甚鉅，轉讓之禁藥數量亦非甚鉅，且施用毒 品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行 為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大；暨其於本院審 理時自述高中畢業之智識程度，入監前擔任臨時工，日薪1, 000 元，目前在監執行之生活狀況（見訴字卷107 頁）等一 切情狀，分別就犯罪事實欄一、㈠至㈢所示犯行，量處如主 文欄所示之刑及沒收，以資儆懲。
㈣定執行刑：
按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑 法第51條第5 款定有明文。又數罪併罰之定應執行之刑，係 出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受 刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣 告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行 為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責 任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性 原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限， 並應受比例原則、平等原則、禁止重複評價原則等內部界限 之支配，使以輕重得宜，罰當其責，兼顧刑罰衡平原則，俾 符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之 不同。查本件被告所犯犯罪事實欄一、㈠所示之販賣第二級 毒品2 罪，犯罪手法相同，犯罪時間集中在107 年10月間， 販賣甲基安非他命之對象僅王宏騰1 人，實質侵害法益之質 與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加 之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違 罪責相當性原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛 苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加 ，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為 之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰依前揭規 定，就其中不得易科罰金且不得易服社會勞動（即販賣第二 級毒品罪）部分定其應執行刑如主文所示。
三、沒收部分：
㈠扣案如附表編號2 至5 所示之物：
按犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38 條第2 項前段定有明文。查扣案如附表編號2 至5 所示之殘 渣袋1 只、吸食器1 組、電子磅秤2 台、分裝夾鏈袋3 包， 均係被告所有，且係供被告犯本件犯罪事實欄一、㈡所示施 用第二級毒品罪所用之物，業經被告供陳明確（見訴字卷第 54頁、第105 至106 頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定 ，均附隨於被告所犯犯罪事實欄一、㈡所示施用第二級毒品 罪下，予以宣告沒收之。
㈡犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又針對犯罪行為人之犯 罪所得，修正後刑法係採「相對義務沒收原則」，於所得範 圍之計算上，則採取總額說，不問犯罪之成本、利潤，均應 予宣告沒收，以貫徹修正後刑法澈底剝奪犯罪所得、根絕犯
罪誘因之意旨。查，被告就犯罪事實欄一、㈠所示各次販賣 毒品之價金，均已收取乙節，業據證人王宏騰於本院審理時 證述明確（見訴字卷第94頁），且為被告所是認（見訴字卷 第106 頁），堪認就犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品 之價金均屬被告本件販賣毒品之犯罪所得，雖未扣案，仍應 附隨於被告所犯犯罪事實欄一、㈠所示各次販賣第二級毒品 罪下，分別予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢本案既宣告多數沒收，應依刑法第40條之2 第1 項規定併執 行之。
㈣至如附表編號1 、6 所示之物，均無法證明與被告上開販賣 第二級毒品、施用第二級毒品及轉讓禁藥犯行有關，難認與 本案有何直接關聯性，爰均不於本案宣告沒收，應由檢察官 另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。