臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度簡上字第315號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 何恩輝
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院高雄簡易庭中華民國10
8年8月22日108年度簡字第2810號第一審簡易判決（起訴書案號
：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第2465號），提起上訴，本
院管轄第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、上訴人即被告何恩輝上訴意旨略以：我認為一審判太重，檢 察官認為我事跡敗露才還錢，我是之前就還給告訴人。我已 經認錯，也跟告訴人道歉，達成和解，我也有反省，請求從 輕量刑等語。
二、本案經本院第二審審理結果，認原判決認事用法，均無違誤 ，量刑亦屬妥適，應予維持，爰依刑事訴訟法第373條規定 ，本判決之事實、證據（補充被告於本院審理中之自白）及 理由，均引用第一審判決書之記載（如附件）並補充如下： ㈠證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查檢察官及被告於本院行審理程序 時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（本 院108年度簡上字第315號卷〈下稱本院卷〉第143頁），且 於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各 該證據作成時之情況，尚無違法不當之情形，且與待證事實 具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定及說 明，應有證據能力。
㈡上訴理由之審酌：
按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌 刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準， 並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。經 查，原審依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第1 項，刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段， 刑法施行法第1條之1等規定，以被告罪證明確，並審酌被告 正值青壯，不思以合法方式賺取金錢，竟以佯稱為律師之方 式，使告訴人劉羿陷於錯誤，並因而交付顧問費用，所為實 有不該，然被告本案最終坦承犯行，且已將詐欺所得新臺幣 （下同）5萬元返還告訴人，嗣後並與告訴人調解成立，並 依調解條件再行給付2萬元與告訴人，另審酌被告為大學畢 業之智識程度、家境小康之經濟狀況等一切情狀，量處有期 徒刑4月，並諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標 準，以示懲儆。又本案被告因實施詐欺犯行，而取得告訴人 之匯款即犯罪所得5萬元，嗣後已將上開款項返還告訴人， 業據告訴人陳述明確（偵卷第100頁），是本案之犯罪所得 已合法返還，故不予沒收、追徵。被告雖以原審判刑過重， 提起上訴，然經核原審已考量刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內為刑之量定，並無輕重失衡或濫用自由裁量權限 情形，難認有何明顯過重或失輕之不當情形。是被告以原審 量刑過重，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官王啟明提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 呂俊杰
法 官 李昆南
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
書記官 駱青樺
附件：
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 108年度簡字第2810號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 何恩輝
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第2465號），因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（原案號：108 年度易字第182 號），爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文
何恩輝犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、本件犯罪事實、證據，除補充被告何恩輝之書狀自白在卷（ 易字卷第107 、115 頁）為證據外，其餘均引用起訴書之記 載（如附件）。
二、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。被告前 因詐欺取財、業務侵占、違反律師法案件，經臺灣高等法院 高雄分院以100年度上易字第768號案件判處應執行有期徒刑 5 年2 月確定，於民國106 年3 月29日縮刑期滿執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是其於徒刑執行完畢 後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，且本案被告所 犯之罪，係以佯稱自身具有律師身分之方式，使他人誤信被 告具有提供法律專業意見之能力，因而交付法律顧問費用， 與被告上開構成累犯之詐欺取財、違反律師法案件，手段極 為類似，顯見被告經法院判處罪刑並執行完畢後，未能糾正 其行止，而仍重蹈覆轍並重施故計，以謀圖不法利益，堪信 被告對刑罰之反應力低落，依據司法院大法官會議解釋第77 5 號解釋意旨，本件被告為累犯，且本院經審酌上情後，應 依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
三、本件檢察官具狀具體求刑有期徒刑6 月（易字卷第119 頁） ，然以行為人之責任為基礎，本院審酌被告正值青壯，不思 以合法方式賺取金錢，竟以佯稱為律師之方式，使告訴人劉 羿陷於錯誤，並因而交付顧問費用，所為實有不該，然被告 本案最終坦承犯行，且已將詐欺所得新臺幣（下同）5 萬元 返還告訴人，嗣後並與告訴人調解成立，並依調解條件再行 給付2 萬元與告訴人，另審酌被告為大學畢業之智識程度、 家境小康之經濟狀況，等一切情狀，爰量處如主文所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以示懲儆。四、又本案被告因實施詐欺犯行，而取得告訴人之匯款即犯罪所 得5 萬元，然嗣後業已將上開款項返還告訴人，業據告訴人 陳述明確（偵卷第100 頁），是本案之犯罪所得均已合法返 還，故不予沒收、追徵。
五、依刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、第454 條第1 項，
刑法第339 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段， 刑法施行法第1 條之1 ，逕以簡易判決處刑如主文。六、如不服本判決，應於收受送達判決之日起10日內，向本院提 起上訴（須附繕本）。
本案經檢察官王啟明提起公訴，檢察官劉嘉凱到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
高雄簡易庭 法 官 林記弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
書記官 解景惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。