臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度易字第344號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳家豪
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年
度偵字第5446號），本院判決如下：
主 文
吳家豪犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
事 實
一、吳家豪明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所列管之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第 3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸 入或調劑，應申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得 製造或輸入，因改制前衛生署管制藥品管理局（現改制為衛 生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）迄今僅核准藥品公 司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床 醫療用之愷他命均為注射液形態，故亦明知其經非法管道取 得而持有之非注射液形態之粉末狀愷他命係屬國內違法製造 之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於 民國108年1月6日1時至3時間某時許，攜帶重量不詳之粉末 狀愷他命進入位於高雄市○○區○○○路00號享溫馨KTV之 202號包廂內，在包廂內將重量不詳之愷他命提供予高駿紘 及俞冠宏摻入香菸點燃後施用，以此方式無償轉讓數量不詳 之偽藥愷他命（無證據證明淨重達20公克以上）予高駿紘及 俞冠宏。嗣經警於同日3時5分許接獲報案，至包廂內查獲， 並扣得附表所示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有 前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟 法第156條第1項、第100條之1第2項分別定有明文。查被告 吳家豪於審理時固一度辯稱：我於108年1月6日警詢時並非 出於自由意志陳述，是警察叫我1個人認就好，我才想說扛
下來云云（見本院卷第51頁），惟被告於該次警詢時已自承 所述係出於自由意志，未做不實陳述（見警卷第4頁）。警 詢筆錄所載：附表扣案物都是我所有，我將愷他命放在包廂 桌上，如果高駿紘或俞冠宏有要施用就自己拿取，沒有收費 或任何代價，他們2人都有施用放在桌上的愷他命等內容（ 見警卷第2至3頁），經本院勘驗該次警詢錄音錄影，有本院 勘驗筆錄在卷（見本院卷第57頁、第61至66頁）。㈠、勘驗內容如下：
…
員警：警方在包廂內桌上所查扣K盤1個，內含微量三級毒品 愷他命，裝袋秤重為0.04公克，我們的袋子比較重， 加起來是1.6，扣掉袋子是0.04，剩一些，還有卡片1 張含微量三級毒品愷他命殘渣，這2樣東西是誰的？ 被告：我的。
員警：都是你的嗎？
被告：對啊。
…
員警：K他命有無提供給你其他2個朋友吸食？ 被告：放在桌子上啊。
員警：就放在那邊，他們要吃就吃？
被告：對啊。
員警：你有跟他們收錢還是什麼代價？
被告：沒有。
…
員警：所以說，你會放在桌上，他們要吃就自己拿這樣對嗎 ？
被告：嘿。
員警：你沒有跟他們收錢？
被告：沒有。
員警：是這樣子嗎？
被告：對，沒錯。
員警：你2位朋友有沒有吃你桌上的K仔？你有看到嗎？ 被告：（台語）吃尬勒…。
員警：都有吃喔？
被告：多高興的勒。
員警：有或沒有啦？你有沒有看到？
被告：都吃到很高興啊。
員警：都有吃啦？高駿紘跟俞冠宏都有啦？
被告：吃到很高興。
…
員警：你們K仔都怎麼吃的？包廂裡面，有無什麼特別的方 法？
被告：抽煙啊。
員警：就磨成粉末摻入香菸吸食啦？
被告：嘿。
員警：俗稱抽K煙就對了啦。
被告：嘿。
㈡、依上開勘驗內容，被告於員警尚未提示諸如尿液檢驗報告等 證據前，即自承如上，除核與警詢筆錄所載意旨相符外，員 警詢問時語氣平和、清楚，採逐句問答，問答之間有間隔及 打字聲，過程中被告神情自然、精神狀況良好，並口嚼檳榔 ，能自主回答各項問題，未見員警有不正詢問之情。且該次 警詢前，員警已告知刑事訴訟法第95條之相關權利（見警卷 第1頁、本院卷第62頁），顯見被告清楚知悉可否認犯行及 可保持沈默，自無故為上開陳述而自陷於罪之理。堪認被告 於該次警詢所述，均係本其自由意志自主陳述，員警並無不 正詢問作為，筆錄所載內容與被告陳述相符，自有證據能力 。另被告於本院審理時亦供稱：我不知我警詢時為何會這樣 講，我無法說明我為何要承認我沒有做的事情等語（見本院 卷第51頁），更徵其警詢自白確係出於自由意志，所辯係受 警方要求擔下云云，顯無可採。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告 於本院審理時均表示同意做為證據（見本院審易卷第35頁、 本院卷第53、87頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力 。
貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱（見 警卷第2至3頁、本院卷第98頁、第100至101頁、第104頁） ，核與證人高駿紘於警詢及本院審理時之證述（見警卷第6 至7頁、本院卷第88至98頁）、證人俞冠宏於警詢之證述（ 見警卷第11頁，僅引用所證稱當日在包廂內，且遭查扣之愷 他命為被告所有部分之證述）相符，並有高雄市政府警察局 新興分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、勘察採證同意書、尿液代碼與姓名對照表、尿液檢體監 管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告 、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、現場及扣案 物品照片（見警卷第14至20頁、第27至41頁、第45至48頁）
在卷可稽，足徵被告任意性自白與事實相符。
㈡、按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函，將 愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第3項第3款規定之第 三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0910005385號公告 愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品， 且愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱，經中央衛 生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或 陳列之毒害藥品之禁藥。次按第三級管制藥品之製造或輸入 ，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政 院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始 得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者， 適用藥事法第22條第1項第2款前段之規定，應屬禁藥，若涉 未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽 藥；又食藥署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使 用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液 形態，且限醫師使用。再按管制藥品須有醫師處方，始得調 劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，是醫師開立管 制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院 104年度台上字第455號判決意旨參照）。查被告轉讓予高駿 紘、俞冠宏施用之愷他命，業據被告於本院自承係粉末狀、 摻入香菸內施用，非自合法管道取得等語（見本院卷第51、 53頁），並有前揭毒品檢驗報告及扣案物品照片可佐，足見 被告所轉讓之愷他命粉末，並非循醫師合法調劑、供應之管 道取得，且非屬目前衛生福利部核准製造之愷他命注射液形 態，復無從證明該愷他命係自國外非法輸入之禁藥，應屬國 內違法製造之偽藥至灼。愷他命既早於91年間即經政府公告 為第三級毒品及第三級管制藥品，並經政府廣為宣導禁令， 國內復經常查獲未經核准擅自製造、販賣愷他命之犯罪案例 ，依被告當時年滿22歲、高中肄業之智識程度等情（見本院 卷第105頁），對此應不難知悉。又一般人非經醫師為醫療 目的所開立之處方，難以取得注射型態之愷他命，無在外流 通之可能，而本案被告卻能經由非正當之管道取得粉末狀之 愷他命並加以轉讓供人施用，其對愷他命之形態、正常取得 管道及其效用等節，自難諉為不知。而不論將愷他命定性為 毒品或藥物（管制藥物或偽藥、禁藥），其效用及本質均不 至有所變更，故被告如已知悉其所轉讓之愷他命非屬經核准 製造之注射液形態，又非經醫師處方等正常管道取得，而係 經由非正常管道取得之粉末狀愷他命，復了解吸食後之效用 ，即已屬明知係非合法製造之偽藥仍轉讓，不以主觀上能明 確界定愷他命之性質及應如何適用法律為必要，被告上開所
為，自與轉讓偽藥罪之要件相符。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法 論科。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。按毒 品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第 83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故 行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於 上述2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法 等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法 定本刑〔即7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5千萬 元以下罰金〕，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級 毒品罪法定本刑（即3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下 罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年 人對18歲以上之未成年人（本案高駿紘、俞冠宏於案發時均 已成年）為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第 9條第1項各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定 加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依 重法優於輕法之法理，就本案犯行，應擇一適用藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405 號判決意旨參照），檢察官認被告此部分犯行應成立毒品危 害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，尚有誤會， 然基本社會事實既屬同一，爰依刑事訴訟法第300條規定， 變更起訴法條並告知被告變更後之罪名而為審理（見本院卷 第49、86頁）。另藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽 藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克 以上者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，被告 自不生持有愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之 問題。再因藥事法對轉讓禁藥、偽藥設有刑罰之規定，其立 法用意旨在遏止禁藥、偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之 健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法 益（最高法院100年度台上字第138號、106年度台上字第 1206號判決意旨參照），故被告既在同一時間、同一處所， 以一行為將愷他命無償轉讓與高駿紘、俞冠宏2人，無從分 其先後，自屬以一個轉讓行為侵害一個社會法益，僅成立實 質上一罪。
㈡、按司法院釋字第775號解釋，認刑法第47條第1項規定累犯加 重本刑部分，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，然 如不分情節，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，仍因不符憲法罪刑相當原則，牴
觸憲法第23條比例原則。於刑法第47條第1項修正前，法院 就個案應依解釋意旨裁量是否加重最低本刑，以避免發生罪 刑不相當之情形。查被告前因重利案件，經臺灣臺中地方法 院以107年度中簡字第820號判決處有期徒刑3月、2月，應執 行有期徒刑3月確定，於107年10月24日易科罰金執行完畢， 有其前科表可證，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。然審酌其前案並非重罪 ，與本案之罪質更有差異，除本案外並無其他違反毒品危害 防制條例或藥事法之前科，亦有其前科表可按，尚難僅因其 於前案執行完畢後5年內故意再犯本案之罪，即遽認其對於 刑罰之反應力薄弱，認尚無依累犯加重其刑之必要，並不於 主文為累犯之諭知。
㈢、對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以 論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割 裂。轉讓偽藥之行為，因藥事法第83條第1項轉讓偽藥與毒 品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之法規競合關係 ，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱 於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則， 仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑 之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。 查被告轉讓愷他命之行為，既因法規競合之關係而應論以藥 事法第83條第1項之罪，縱於偵查及審判中均自白，基於上 述法律整體適用不得割裂之相同法理，亦無從適用毒品危害 防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣、爰審酌被告明知其所轉讓之第三級毒品即偽藥愷他命施用後 容易成癮，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓愷 他命供高駿紘、俞冠宏施用，助長偽藥流通，危害國民健康 及社會秩序甚鉅。惟念及被告僅於同一時、地轉讓予2人、 轉讓數量亦不多。除前開構成累犯之前科外，並無其他前科 。另被告雖於本案偵、審期間一度否認犯行，但終能於本院 審理時坦承犯行，尚見悔意，暨被告為高中肄業，目前從事 典當業，月收入不穩定、家境正常（見本院卷第105頁）等 一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收
附表編號1之扣案愷他命，固屬違禁物而應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否均沒收之，然扣案愷他命 經檢驗後檢體已用罄，有前開檢驗鑑定書可憑，毒品既已不 存在，自毋庸再宣告沒收。另附表編號2、3之物，尚無證據 可證明與轉讓偽藥犯行之關聯，既無從認定確與被告上述犯 行有關，同不予宣告沒收。
據上論斷，刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官林恒翠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 洪韻婷
法 官 王聖源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
書記官 陳瓊芳
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表【扣案物及檢驗結果】
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│編號│ 名稱及數量 │ 所有人 │ 檢驗結果 │
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│ 1 │白色粉末1包 │ 吳家豪 │驗前淨重0.011公 │
│ │ │ │克，檢出第三級毒│
│ │ │ │品愷他命成分，檢│
│ │ │ │驗後檢體用罄 │
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│ 2 │卡片1張 │ 同上 │含微量愷他命殘渣│
│ │ │ │，檢出第三級毒品│
│ │ │ │愷他命成分 │
├──┼───────┼─────┼────────┤
│ 3 │K盤1個 │ 同上 │ 同上 │
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